[ 吳政 ]——(2002-7-4) / 已閱26955次
論非法經(jīng)營同類營業(yè)罪
摘要：非法經(jīng)營同類營業(yè)罪，是當(dāng)前經(jīng)濟(jì)體制轉(zhuǎn)軌時(shí)期伴隨著企業(yè)公司化進(jìn)程所滋生的一種較為突出的新型不法經(jīng)濟(jì)犯罪。本文從公司法的角度出發(fā)，就非法經(jīng)營同類營業(yè)罪試作論述，對(duì)刑法關(guān)于非法經(jīng)營同類營業(yè)罪提了自己的一些看法和完善意見。
關(guān)鍵詞：刑法 非法經(jīng)營同類營業(yè)罪 公司法 競業(yè)禁止
作者簡介：吳政（1978年1月—— ） 男，湖南長沙人，湘潭大學(xué)法學(xué)院2000級(jí)研究生
一 、公司法上的規(guī)制概述及本罪罪名法源
非法經(jīng)營同類營業(yè)行為在公司法上被稱為"競業(yè)禁止"，亦稱"同業(yè)禁止"，是指董事不得將自己置于職責(zé)和個(gè)人利益相沖突的地位或從事?lián)p害本公司利益的活動(dòng)，即不得為自己或?yàn)榈谌私?jīng)營與其辦理的同類事業(yè)。。世界各國公司法，為防止公司的有關(guān)人員特別是高級(jí)管理人員非法利用本公司的營業(yè)情況損害本公司及股東的權(quán)益，均有競業(yè)禁止之規(guī)定。關(guān)于競爭營業(yè)性質(zhì)的限制，有兩種立法主義：一是絕對(duì)限制主義，即無限責(zé)任公司的股東及有限責(zé)任的公司的高級(jí)管理人員在任何情形下，不得經(jīng)營商業(yè)或本公司同類的營業(yè)；二是相對(duì)限制主義，即經(jīng)股東大會(huì)或監(jiān)事會(huì)許可，可以為自己或他人從事商業(yè)或本公司同類的營業(yè)。絕大多數(shù)國家采取相對(duì)限制主義。如《德國有限責(zé)任公司法》第88條，《日本商法》第264條，《韓國商法》第397條之規(guī)定。我國公司法則絕對(duì)限制董事、經(jīng)理從事本公司的同類營業(yè)。
我國公司法對(duì)"競業(yè)禁止"作了明確的規(guī)定，如公司法第61條規(guī)定："董事、經(jīng)理不得自營或者為他人經(jīng)營與其所任職公司同類的營業(yè)或者從事?lián)p害本公司利益的活動(dòng)。從事上述營業(yè)或者活動(dòng)的，所得收入應(yīng)當(dāng)歸公司所有。" 第123條規(guī)定："董事、 經(jīng)理應(yīng)遵守公司章程，忠實(shí)履行職務(wù)，維護(hù)公司利益，不得利用在公司的地位和職權(quán)為自己謀取私利。本法第五十七條至第六十三條有關(guān)不得擔(dān)任董事、經(jīng)理的規(guī)定，適用于股份有限公司的董事、經(jīng)理。"第215 條規(guī)定："董事、經(jīng)理違反本法規(guī)定自營或者為他人經(jīng)營與其所任職公司同類的營業(yè)的，除將其所得收入歸公司所有外，并可由公司給予處分。"可見，我國公司法嚴(yán)格禁止競爭競業(yè)，其禁業(yè)的范圍包括有限責(zé)任公司、國有獨(dú)資公司和股份有限公司的董事、經(jīng)理，對(duì)于董事、經(jīng)理有上述行為的，要承擔(dān)交歸所得、損害賠償?shù)姆韶?zé)任并可由公司給予處分。隨著我國市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的進(jìn)一步發(fā)展，在一些國有公司、企業(yè)里，董事、經(jīng)理作為公司、企業(yè)的決策者和實(shí)施經(jīng)營者，卻同時(shí)經(jīng)營與公司相同的營業(yè)項(xiàng)目，嚴(yán)重?fù)p害了國有利益和社會(huì)公共利益，破壞了公平競爭秩序，影響了市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展；尤其是國有公司、企業(yè)的董事、經(jīng)理非法經(jīng)營同類營業(yè)非法所得數(shù)額巨大的行為，已經(jīng)超越了一般違法的界限，具備了犯罪的本質(zhì)特征--嚴(yán)重的社會(huì)危害性。然而，我國1979年刑法并沒有規(guī)定非法經(jīng)營同類營業(yè)罪。因此，對(duì)于公司董事、經(jīng)理的此類非法競業(yè)行為，就只能追究其民事責(zé)任和行政責(zé)任，而不能追究刑事責(zé)任，這就難以從根本上禁止非法競業(yè)行為。我國立法者認(rèn)識(shí)到這一問題，在學(xué)習(xí)和借鑒國外先進(jìn)立法技術(shù)的情況下，我國現(xiàn)行刑法第165條對(duì)此行為作出了規(guī)定。該條即本罪的法源。它是根據(jù)公司法第215條增設(shè)的罪名。關(guān)于本罪的罪名，在刑法修訂后的一段時(shí)間里，由于沒有權(quán)威的解釋，出現(xiàn)了近十種表述，包括競業(yè)經(jīng)營罪，經(jīng)營同類業(yè)務(wù)罪，非法圖利罪，非法競業(yè)罪，非法經(jīng)營獲利罪，非法兼營罪，違反競業(yè)禁止義務(wù)罪等。后來，最高人民法院的司法解釋將其規(guī)定為非法經(jīng)營同類營業(yè)罪，目前理論界大部分意見也認(rèn)為非法經(jīng)營同類營業(yè)罪的稱謂更符合本罪的本質(zhì)特征，因此理論界也將其稱為非法經(jīng)營同類營業(yè)罪。
二、非法經(jīng)營同類營業(yè)罪概念及犯罪構(gòu)成要件之分析
我國刑法第165條規(guī)定“國有公司、企業(yè)的董事、經(jīng)理利用職務(wù)便利，為自己經(jīng)營或者為他人經(jīng)營與其所任職公司、企業(yè)同類的營業(yè)，獲取非法利益，數(shù)額巨大的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；數(shù)額特別巨大的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金�！睋�(jù)此可以知道我國刑法上非法經(jīng)營同類營業(yè)罪涵義，是指國有公司、企業(yè)的董事、經(jīng)理利用職務(wù)便利，為自己經(jīng)營或者為他人經(jīng)營與其所任職公司、企業(yè)同類的營業(yè)，獲取非法利益，數(shù)額巨大的行為。這個(gè)概念揭示了非法經(jīng)營同類營業(yè)罪具有如下構(gòu)成特征：
（一）、客體特征
目前關(guān)于本罪侵犯的客體存在不同的認(rèn)識(shí)。一是管理制度說，認(rèn)為“本罪侵犯的客體是公司、企業(yè)的管理制度，即社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序”（1）；二是國家利益說，認(rèn)為“本罪侵犯的客體是國有公司、企業(yè)的利益”（2）；三是管理制度和國家利益結(jié)合說，認(rèn)為“本罪的客體，是國家對(duì)國有公司、企業(yè)的管理制度和國家利益”（3）。上述觀點(diǎn)從各種角度分析了非法經(jīng)營同類營業(yè)罪所侵害的具體社會(huì)關(guān)系的內(nèi)容，但依然失之片面。筆者認(rèn)為非法經(jīng)營同類營業(yè)罪侵害的是復(fù)雜客體，主要包括以下三個(gè)方面的內(nèi)容：
1．侵犯了國有公司、企業(yè)的管理秩序。本罪發(fā)生在國有公司、企業(yè)中，不可能對(duì)非國有公司、企業(yè)的管理秩序產(chǎn)生侵害。但實(shí)際上，類似的行為在非國有公司、企業(yè)中也可能發(fā)生，只是刑法沒有規(guī)定為犯罪，其原因一方面是因?yàn)槠湫袨槲：π韵鄬?duì)較小，另一方面也體現(xiàn)了刑法的謙抑性原則。
2．侵犯了國家的經(jīng)濟(jì)利益。這種侵害主要表現(xiàn)為兩個(gè)方面：一是造成國有公司、企業(yè)所經(jīng)營的國有資產(chǎn)的損失；二是造成國家可得利益的損失。后一種侵害結(jié)果在我國的經(jīng)濟(jì)生活實(shí)踐中更為常見。
3．侵犯了社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的正常競爭秩序。參與市場(chǎng)活動(dòng)的每一個(gè)合法主體都有權(quán)參與市場(chǎng)競爭，但是競爭必須遵循一定的規(guī)則。非法經(jīng)營同類營業(yè)罪實(shí)際上是通過侵害國有公司、企業(yè)的經(jīng)濟(jì)利益來使行為人為自己經(jīng)營或者為他人經(jīng)營的公司在競爭中處于更為有利的地位，削弱了國有公司、企業(yè)的競爭能力，因而是侵害社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的正常競爭秩序的行為。
（二）、客觀要件
本罪的行為方式有以下特征：
1.為自己經(jīng)營或?yàn)樗私?jīng)營業(yè)務(wù)。從經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度而言，經(jīng)營是在一定目標(biāo)支配下，運(yùn)用價(jià)值規(guī)律進(jìn)行的有組織的生產(chǎn)、購銷、服務(wù)等活動(dòng)。在本罪中，犯罪行為既可以是為自己經(jīng)營，也可以是為他人經(jīng)營，還可以是既為自己經(jīng)營也為他人經(jīng)營，具備上述行為之一的，即可構(gòu)成本罪。需要指出的是，為自己或?yàn)樗私?jīng)營業(yè)務(wù)的行為，在實(shí)踐中有各種表現(xiàn)形式：一是顯性的，如自己以私人名義另行注冊(cè)公司經(jīng)營，以親人名義開辦公司但自己擔(dān)任公司、企業(yè)的董事、經(jīng)理進(jìn)行經(jīng)營等；二是隱性的，如實(shí)際為自己所有，但在名義上是自己的親屬、朋友等開辦的公司、合伙、個(gè)體工商戶，自己只掛個(gè)顧問等"閑職"的，還有的是在他人經(jīng)辦的公司、企業(yè)中入股進(jìn)行經(jīng)營。無論采取何種方式，只要進(jìn)行了經(jīng)營、籌劃、決策行為，或者具有核心、重要意義的管理活動(dòng)，就符合經(jīng)營的本質(zhì)特征，就可確定為"經(jīng)營業(yè)務(wù)行為"。例如，某國有服裝廠廠長，在業(yè)余時(shí)間又為其妻經(jīng)營的私人服裝公司當(dāng)顧問，但實(shí)際上整體、根本性的營業(yè)都是他具體籌劃、負(fù)責(zé)、經(jīng)營的，就是適例。
2.為自己經(jīng)營或?yàn)樗私?jīng)營的營業(yè)與自己所任職的公司、企業(yè)的營業(yè)屬于同一種類。所謂同類營業(yè)，是指生產(chǎn)或者銷售同一品種或類似品種的營業(yè)（4）。實(shí)踐中，應(yīng)按照有關(guān)工商管理法律法規(guī)看是否屬于同類或同種營業(yè)，并從公司、企業(yè)營業(yè)目的、范圍、性質(zhì)等方面來把握。否則，即使自己經(jīng)營或?yàn)樗私?jīng)營了某項(xiàng)營業(yè)，但這項(xiàng)營業(yè)與自己所任職公司、企業(yè)的營業(yè)不屬同一類營業(yè)，亦不能構(gòu)成本罪。這是為了防止損害自己所任職公司、企業(yè)利益的不正當(dāng)競爭的違法行為發(fā)生。如公司、企業(yè)的董事、經(jīng)理利用自己所任職公司、企業(yè)的人力、物力、資金、信息來源、客戶渠道為自己經(jīng)營或者為他人經(jīng)營的公司、企業(yè)搶占市場(chǎng)；或者壟斷供貨渠道；或者巧立名目，將自己所任職公司、企業(yè)的正品、等內(nèi)品產(chǎn)品的次品、等外品低價(jià)銷售給為自己或?yàn)樗私?jīng)營的公司、企業(yè)；或者高價(jià)收購為自己經(jīng)營或?yàn)樗私?jīng)營的公司、企業(yè)的滯銷、殘損的商品、次品、等外品等；或者套購所任職公司、企業(yè)的暢銷、緊缺商品，轉(zhuǎn)手倒賣等等。
3、為自己經(jīng)營或?yàn)樗私?jīng)營與自己所任職公司、企業(yè)同類營業(yè)的過程中利用了職務(wù)便利。所謂利用職務(wù)便利，是指利用自己經(jīng)營管理的職權(quán)或者職務(wù)的有關(guān)的便利條件。國有公司、企業(yè)的董事、經(jīng)理的職權(quán)是嚴(yán)格按法律程序賦予的，它的性質(zhì)和范圍受到有關(guān)法律的約束。如果沒有利用職務(wù)之便，即使有為自己經(jīng)營或?yàn)樗私?jīng)營同類營業(yè)的行為，亦不能構(gòu)成本罪。其表現(xiàn)包括利用自己直接掌管的經(jīng)營材料、物質(zhì)、市場(chǎng)、計(jì)劃、銷售等職權(quán)而為自己經(jīng)營或?yàn)樗私?jīng)營的公司、企業(yè)謀取非法利益，也包括利用自己職務(wù)及有關(guān)的便利條件如人事權(quán)力、地位等指揮、控制他人利用職權(quán)而為自己經(jīng)營或?yàn)樗私?jīng)營的公司、企業(yè)謀取非法利益。
4、為自己經(jīng)營或者為他人經(jīng)營與其所任職公司、企業(yè)同類的營業(yè)，獲取了非法利益，并且達(dá)到了數(shù)額巨大，才構(gòu)成犯罪。數(shù)額巨大的標(biāo)準(zhǔn)，有待司法解釋予以規(guī)定.
（三）、犯罪主體
本罪的犯罪主體為特殊主體，即國有公司、企業(yè)的董事、經(jīng)理。有的學(xué)者認(rèn)為還應(yīng)包括監(jiān)事（5）。筆者認(rèn)為， 這種理解有悖立法原意，擴(kuò)大了本罪的主體。因?yàn)楣痉▽?duì)董事、經(jīng)理的規(guī)定了特定的資格，職權(quán)和責(zé)任，而對(duì)監(jiān)事則沒有規(guī)定禁止競業(yè)的義務(wù)。刑法上只是對(duì)國有公司、企業(yè)的董事、經(jīng)理嚴(yán)重違反公司法的行為作出制裁，而對(duì)于公司法沒有視為違法的行為，刑法不宜就此作出擴(kuò)大的解釋，否則，就有悖于刑法規(guī)制的合理性和必要性。國有企業(yè)有廣義、狹義之分。廣義是指企業(yè)資產(chǎn)全部為國家所有或者由國家控股經(jīng)營的企業(yè)；狹義僅指企業(yè)資產(chǎn)完全為國家所有的企業(yè)。我國刑法對(duì)于本罪的規(guī)制采狹義，即資產(chǎn)不完全為國家所有，就不是國有公司、企業(yè)。另外，本罪主體還包括實(shí)行廠長（經(jīng)理）負(fù)責(zé)制的國有企業(yè)中的廠長（經(jīng)理）。廠長是國有企業(yè)的法定代表人，與國有企業(yè)的經(jīng)理只是稱謂不同而沒有實(shí)質(zhì)性的差別，應(yīng)歸于本罪的犯罪主體之中。
（四）、犯罪主觀方面
犯罪主觀方面為故意，過失不構(gòu)成本罪。認(rèn)識(shí)因素為認(rèn)識(shí)到自己非法競業(yè)的行為違背了競業(yè)管理制度，明知自己經(jīng)營或者為他人經(jīng)營的業(yè)務(wù)是與所任職的國有公司、企業(yè)相同的營業(yè)，將損害國有公司、企業(yè)的利益，包括違法性認(rèn)識(shí)和社會(huì)危害性認(rèn)識(shí)。其意志因素為積極的追求希望態(tài)度，并具有獲取非法利益的目的。如果行為人主觀上只有讓他人獲得經(jīng)濟(jì)利益的目的，沒有為本人謀利的目的，甚至在客觀上拒絕對(duì)方給予的經(jīng)濟(jì)利益的，不構(gòu)成本罪。
三、非法經(jīng)營同類營業(yè)罪的司法認(rèn)定
（一）、罪與非罪的區(qū)分
認(rèn)定是否構(gòu)成非法經(jīng)營同類營業(yè)罪，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格對(duì)照上述犯罪構(gòu)成要件審查。實(shí)踐中有以下一些具體問題需要注意：
1． 公司法上違背禁止競業(yè)的行為和非法經(jīng)營同類營業(yè)罪的區(qū)別
非法經(jīng)營同類營業(yè)罪不是一般的違背禁止競業(yè)的行為，而是具有嚴(yán)重危害性的犯罪行為。二者區(qū)別在于：刑法規(guī)定構(gòu)成本罪必須是利用了職務(wù)上的便利，而公司法沒有這樣的規(guī)定；刑法規(guī)定構(gòu)成本罪必須是獲得了數(shù)額巨大的非法利益，公司法沒有這樣的要求。即使一種行為按公司法規(guī)定屬于違背禁止競業(yè)的行為，并且行為人利用職務(wù)獲得了一定的利益，也要具體地分析其行為的社會(huì)危害性。如果行為固然有悖于社會(huì)道德，屬于公司法禁止的行為，但并沒有直接損害國有公司的經(jīng)濟(jì)利益或損害并不明顯，社會(huì)危害性也比較小，對(duì)這樣的行為就不宜追究行為人的刑事責(zé)任。
2．關(guān)于非法利益的認(rèn)定
刑法第165條的非法利益是指國有公司、企業(yè)的董事、經(jīng)理的個(gè)人非法所得，不應(yīng)包括其他人獲得的非法利益。刑法對(duì)本罪規(guī)定的非法利益，不僅包括金錢和其他財(cái)物，還包括其他經(jīng)濟(jì)性利益。如果國有公司、企業(yè)的董事、經(jīng)理利用職務(wù)上的便利，免除自己經(jīng)營公司的債務(wù)或贈(zèng)與自己一定所任職公司的股權(quán)，這里的債務(wù)免除和股權(quán)取得，就是一種經(jīng)濟(jì)性利益。當(dāng)然，也有一些經(jīng)濟(jì)利益難以精確計(jì)算數(shù)額，實(shí)踐中應(yīng)采用就低不就高的原則，不能確定的就不計(jì)算在內(nèi)；無法計(jì)算數(shù)額的，應(yīng)本著疑罪從無的原則處理。非財(cái)產(chǎn)性利益，如解決子女就業(yè)，提供出國旅游機(jī)會(huì)等，談不上金錢的價(jià)值，因此應(yīng)當(dāng)排除在外。
（二）、此罪與彼罪的界限
1.本罪與為親友非法牟利罪的區(qū)別。第一，主體不同。本罪的主體為國有公司、企業(yè)的董事、經(jīng)理，后罪的主體為國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位的工作人員；第二，主觀要件不同。本罪一般是為自己謀取非法利益，后罪是為自己的親友謀取非法利益；第三，行為方式不同。本罪是行為人利用職務(wù)便利為自己或者為他人經(jīng)營與其任職國有公司、企業(yè)同類的營業(yè)，后罪是行為人利用職務(wù)便利實(shí)施為親友牟取商業(yè)利益的行為，如將本單位的盈利業(yè)務(wù)交由自己的親友進(jìn)行經(jīng)營的，明顯的高價(jià)購買親友經(jīng)營的商品，向親友購買不合格商品；第四，定罪情節(jié)不同。本罪以獲取非法利益數(shù)額巨大為定罪標(biāo)準(zhǔn)，后罪以危害行為使國家利益遭受重大損失為定罪標(biāo)準(zhǔn)。
2.本罪與商業(yè)受賄罪的區(qū)別。第一，客體不同。本罪的客體是國有公司、企業(yè)的管理秩序，國家的經(jīng)濟(jì)利益和社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的正常競爭秩序，后罪的客體是公司、企業(yè)的工作人員職責(zé)的廉潔性和不可被收買性；第二，主體的范圍不同。本罪的主體為國有公司、企業(yè)的董事、經(jīng)理，后罪的主體為公司、企業(yè)的工作人員；第三，主觀目的不同。本罪的目的是為自己獲取非法利益，后罪的主體是為他人謀取利益；第三，行為方式不同，本罪是指國有公司、企業(yè)的董事、經(jīng)理的非法競業(yè)行為，后罪是行為人利用職務(wù)便利，索取或者非法收受他人財(cái)物；第四，犯罪數(shù)額的規(guī)定不同。本罪以數(shù)額巨大為定罪情節(jié)，后罪以數(shù)額較大為定罪情節(jié)，以數(shù)額巨大為加重情節(jié)。
（三）、犯罪形態(tài)問題
本罪為結(jié)果犯，如未獲取數(shù)額巨大的非法利益則不構(gòu)成犯罪，因此只存在既遂，不發(fā)生未遂等未完成 形態(tài)。
四、非法經(jīng)營同類營業(yè)罪的刑罰適用
（一）、非法經(jīng)營同類營業(yè)罪的法定刑
犯非法經(jīng)營同類營業(yè)罪，數(shù)額巨大的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；數(shù)額特別巨大的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。
（二）、應(yīng)注意的相關(guān)問題
1．非法利益的數(shù)額大小是決定罪與非罪的重要標(biāo)準(zhǔn)。“數(shù)額巨大”，“數(shù)額特別巨大”的標(biāo)準(zhǔn)，刑法沒有規(guī)定，有待司法解釋作出明確的規(guī)定。
2. 對(duì)被告人獲取的非法收入應(yīng)予收繳，然后返還給被告人所任職的國有公司、企業(yè)。因?yàn)楣痉鞔_規(guī)定，公司董事、經(jīng)理違反規(guī)定自己經(jīng)營或者為他人經(jīng)營與本公司同類的營業(yè)，其所得收入歸公司所有。但歸入權(quán)的請(qǐng)求一般應(yīng)由國有公司、企業(yè)向司法機(jī)關(guān)提出。至于如何在刑事訴訟程序中實(shí)現(xiàn)歸入權(quán)，限于篇幅的原因，筆者不想再作深入探討。
注釋:
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