[ 龍城飛將 ]——(2009-10-30) / 已閱8364次
許霆案件的形而上學(xué)與辯證法？——不要把法律問(wèn)題法理化、簡(jiǎn)單問(wèn)題復(fù)雜化、世俗問(wèn)題哲學(xué)化、新警察的問(wèn)題老警察化
龍城飛將
3月9日，我在博客上發(fā)表《許霆案件：一滴水可以見(jiàn)太陽(yáng)》，文章講道：“一滴水可以見(jiàn)太陽(yáng)，許霆這個(gè)小人物所涉案件折射中國(guó)的權(quán)利與權(quán)力的斗爭(zhēng)”。
匿名新浪網(wǎng)友給我留言說(shuō)：“這個(gè)案件折射出的主要不是權(quán)利和權(quán)力的斗爭(zhēng)，而是形而上學(xué)與辯證法兩種思維方式的斗爭(zhēng)�！痹摼W(wǎng)友是批判形而上學(xué)，主張辯證法的。
讀了這段留言，我沒(méi)弄懂為什么許霆案件變成了形而上學(xué)與辯證法的斗爭(zhēng)，也沒(méi)看明白在許霆案件上哪是形而上學(xué)，哪是辯證法，雖然很多年前就把艾思奇的《辯證唯物主義 歷史唯物主義》和李達(dá)的《辯證唯物主義大綱》讀得爛熟，把馬克思、恩格斯、列寧和毛澤東的幾本經(jīng)典哲學(xué)著作也熟讀過(guò)。
我一直認(rèn)為，許霆案件不復(fù)雜，是人為地復(fù)雜化了，我寫(xiě)了《許霆案件只有一個(gè)焦點(diǎn)》、《許霆案件不復(fù)雜》、《許霆案件：簡(jiǎn)單的事件復(fù)雜化了》、《許霆案件的關(guān)鍵是什么》、《我也想給許霆定罪——由龐德的“不據(jù)法司法”想到的》等文章，闡述我的觀點(diǎn)。
但實(shí)際上，許霆案件確實(shí)是被復(fù)雜化了。原因之一是把法律問(wèn)題當(dāng)作法理問(wèn)題來(lái)處理。
若從內(nèi)心認(rèn)為許霆的行為是有罪，是法理問(wèn)題。判決許霆是否有罪，是法律問(wèn)題。
法律問(wèn)題，講法律，依照法律的規(guī)定進(jìn)行判決。若法無(wú)明文規(guī)定，不為罪。若懷疑有罪，但在許霆的行為與法律的規(guī)定之間找不到等號(hào)，疑罪從無(wú)，宣告無(wú)罪。這樣處理刑事案件，有何復(fù)雜？
法理問(wèn)題，講道理，講學(xué)理解釋?zhuān)蠹裔j釀成熟了一個(gè)觀點(diǎn)，就啟動(dòng)立法程序，由立法機(jī)關(guān)進(jìn)行新的立法。
問(wèn)題是，一些自稱(chēng)法律專(zhuān)家的人們把這兩個(gè)問(wèn)題搞混了，所以，他們?cè)诟杏X(jué)上認(rèn)為許霆有罪，從法理解釋上覺(jué)得許霆有罪，就要直接把自己法理上的感覺(jué)作為法律的規(guī)定作為給許霆進(jìn)行判決的依據(jù)。
新浪網(wǎng)友這段留言，實(shí)質(zhì)上是把法律問(wèn)題法理化更進(jìn)了一步，是把許霆案件哲學(xué)化了。若沒(méi)點(diǎn)哲學(xué)基礎(chǔ)，還真把人弄懵了。
在此，就匿名新浪網(wǎng)友的留言提出幾個(gè)問(wèn)號(hào)。
關(guān)于盜竊罪的特點(diǎn)
匿名新浪網(wǎng)友批評(píng)說(shuō)，形而上學(xué)觀著重于行為外部的“秘密”狀態(tài)，而辯證法則強(qiáng)調(diào)盜竊的本質(zhì)特征。
對(duì)此，我們要問(wèn)：是不是存在行為內(nèi)部的“秘密”狀態(tài)？如果有，是如何定義的？法律定義，還是個(gè)人的學(xué)理性解釋?zhuān)繘](méi)有秘密的特點(diǎn)，僅僅憑“違反被害人的意志，使用平和的方式，將他人占有的財(cái)物轉(zhuǎn)移為自己或者第三者占有”就可以定盜竊罪？是不是給許霆定了罪，就是辯證法，判無(wú)罪就是形而上學(xué)？從中國(guó)的文字含義上，“盜”怎講？“竊”字怎講？“偷”字怎講？“盜”與“竊”合起來(lái)怎講？是不是如有的教授所言，“搶劫是秘密的，盜竊倒是公開(kāi)的”？
三歲小孩棒棒糖的小Case，與許霆案件有何聯(lián)系？根據(jù)這個(gè)比喻給許霆定罪嗎？我國(guó)法律刑法不允許類(lèi)推，為什么想給許霆定罪的人一而再，再而三地舉例子，打比方，而不是講具體的法律規(guī)定？
如果道理沒(méi)講清楚之前，這樣做，我們可以理解，就算是有罪論者是個(gè)人的“自由心證”。但現(xiàn)在，通過(guò)《許霆案件的“無(wú)罪推定”、“罪刑法定”與“疑罪從無(wú)”》、《關(guān)于許霆罪與非罪再答新浪網(wǎng)友無(wú)風(fēng)》、《未砸開(kāi)取款機(jī)，插入銀行卡，輸入密碼，取出因機(jī)器故障進(jìn)入自己帳號(hào)的錢(qián)，一定是犯盜竊罪嗎？》、《關(guān)于許霆案件的關(guān)鍵問(wèn)題，答匿名新浪網(wǎng)友》、《關(guān)于賀衛(wèi)方教授<法官何以說(shuō)理>的一些觀點(diǎn)》、《許霆的行為是否構(gòu)成盜竊罪？——許霆案件辯護(hù)方與公訴方的焦點(diǎn)分析》、《許霆案的律師辯護(hù)不存在方向性錯(cuò)誤》、《許霆案件辯護(hù)的兩條思路》、《許霆案件的九個(gè)“等號(hào)”》、《關(guān)于張明楷教授<關(guān)于許霆案的思考>的分析》等文章，道理已經(jīng)講明了，還要這樣認(rèn)為，我們就不知道持這種觀點(diǎn)的人背后是有什么利益關(guān)系了。這就不能不使我們聯(lián)想到有人在吳義春律師、郭國(guó)松老師的博客上因理屈詞窮而留言罵人，一定是某種利益關(guān)系使然。
關(guān)于“用自己賬戶(hù)取款的正常行為”：
匿名新浪網(wǎng)友否認(rèn)許霆的行為是正常的取款行為，他所推崇的辯證法“只要這個(gè)行為在本質(zhì)上具有侵犯他人法益的非難性，就不能算作正常合法的行為”。
對(duì)此，我要問(wèn)的是，具有侵犯他人法益的行為很多，為什么單挑了一個(gè)“盜竊罪”安在許霆的頭上？照你的觀點(diǎn)，“搶銀行”豈不是更合適的罪名？什么叫做“非難性”，這名詞太專(zhuān)業(yè)了，可否解釋一下？
詐騙的例子，不適合于許霆案件。因?yàn)�，�?guó)家明令禁止在刑事訴訟中進(jìn)行類(lèi)推。再說(shuō)，拿詐騙罪頭銜安在盜竊罪名上，豈不是搞混了罪名之間的差別？
關(guān)于“銀行責(zé)任”：
同意匿名新浪網(wǎng)友的觀點(diǎn)，許霆惡意取款引起刑事訴訟，責(zé)任者不是銀行，而是許霆本人。銀行自動(dòng)柜員機(jī)發(fā)生故障只是這件事情的外因。但刑事訴訟不等于許霆就是犯了盜竊罪。即使判決許霆是盜竊罪，許霆也不一定是盜竊罪，所以原一審被發(fā)回重審。因?yàn)�，直接判決許霆犯盜竊罪，法律上找不到依據(jù)。
又拿教唆犯罪來(lái)比喻了。請(qǐng)注意，我國(guó)刑法和刑訴法規(guī)定，刑事問(wèn)題不適于類(lèi)推。
上面談了許霆案件的法理與法律、簡(jiǎn)單與復(fù)雜、世俗與哲學(xué)問(wèn)題，現(xiàn)在談“新警察”與“老警察”的問(wèn)題。
“新警察”是近年流傳于坊間飯肆茶余飯后的一個(gè)段子，說(shuō)的是一個(gè)警官學(xué)校畢業(yè)后任職，胸存公平正義，服務(wù)社區(qū)人民。但每接觸一個(gè)新地方、新單位，就被人發(fā)現(xiàn)他是新警察。詳察之，原來(lái)這里通行一套潛規(guī)則，他只知道顯規(guī)則。潛規(guī)則是魚(yú)肉百姓，顯規(guī)則是法律法規(guī)。俗話(huà)說(shuō)，近朱者赤，近墨者黑，不長(zhǎng)時(shí)間，他就變成了“老警察”，工作“得心應(yīng)手”。
我在網(wǎng)上發(fā)表一篇研究一位教授《關(guān)于許霆案的思考》的文章，該文是主張?jiān)S霆有罪的。其實(shí)，我不反對(duì)許霆有罪，當(dāng)然也不反對(duì)許霆無(wú)罪，我的觀點(diǎn)是，依照法律規(guī)定進(jìn)行審理與判決。許霆的行為已經(jīng)清楚，沒(méi)什么爭(zhēng)議。就法庭認(rèn)定的許霆的行為而言，法律規(guī)定有罪，毫無(wú)疑問(wèn)，許霆就是有罪；法律沒(méi)有規(guī)定，毫無(wú)疑問(wèn)，應(yīng)當(dāng)判無(wú)罪。
許霆的“有罪派”自然不同意我的觀點(diǎn)，有人說(shuō)，我的分析是“新警察”。在網(wǎng)上論戰(zhàn)中，還有不少人一再提醒我，要我注意中國(guó)的司法實(shí)踐，言下之意，中國(guó)的法律規(guī)定、人民對(duì)法律的理解和司法的實(shí)踐是脫節(jié)的。比如，我曾經(jīng)主張，律師辯護(hù)只就著公訴人的起訴內(nèi)容進(jìn)行辯護(hù)。若公訴人指控正確，就代表許霆認(rèn)罪，同時(shí)考慮量刑是否超重。若公訴人指控不正確，就反駁公訴人的指控。法庭不應(yīng)當(dāng)在公訴人指控不成立時(shí)，未經(jīng)公訴人提出新的指控罪名及法庭審理和辯論就換一個(gè)罪名判決。但人們告訴我，這種情況，不是沒(méi)有可能。所以，“新警察”是講依照法律判決，“老警察”是講依照潛規(guī)則，依照感覺(jué)，或?qū)W理解釋?zhuān)M(jìn)行判決。但愿在許霆的案件上，我們大家都是“新警察”，不是“老警察”。
2008-3-10修改
2008-3-9
作者郵箱：zjysino@163.com
作者博客：http://blog.sina.com.cn/zjysino20080207
附：[匿名] 新浪網(wǎng)友2008-03-09 12:27:03《許霆案件：一滴水可以見(jiàn)太陽(yáng)》的留言
龍城飛將：
這個(gè)案件折射出的主要不是權(quán)利和權(quán)力的斗爭(zhēng)，而是形而上學(xué)與辯證法兩種思維方式的斗爭(zhēng)。
形而上學(xué)是用孤立、靜止、片面的觀點(diǎn)看問(wèn)題，辯證法是用全面、聯(lián)系、發(fā)展的觀點(diǎn)看問(wèn)題。
關(guān)于“秘密竊取”：形而上學(xué)觀著重于行為外部的“秘密”狀態(tài)，而辯證法則強(qiáng)調(diào)盜竊“違反被害人的意志，使用平和的方式，將他人占有的財(cái)物轉(zhuǎn)移為自己或者第三者占有”的本質(zhì)特征，比如用棒棒糖騙取三歲小孩價(jià)值6000元的金項(xiàng)鏈一案，形式上看，是一個(gè)“利用被害人意志上的瑕疵”獲取財(cái)物的地地道道的詐騙案件，但由于被害人無(wú)處分能力的事實(shí)，也就是不具有詐騙罪所要求的認(rèn)識(shí)能力和處分能力（法律上擬制為無(wú)意志能力的“非人”），故不能成為詐騙罪的受騙者，這時(shí)的騙取行為本質(zhì)上不是“利用意志瑕疵”而是“違反被害人意志”，應(yīng)構(gòu)成盜竊罪。
關(guān)于“用自己賬戶(hù)取款的正常行為”：形而上學(xué)觀認(rèn)為，只要具備自己親自用自己的卡自己的密碼在自動(dòng)取款機(jī)上取錢(qián)這個(gè)形式，就是正常合法的行為；而辯證法認(rèn)為，無(wú)論表現(xiàn)形式如何，只要這個(gè)行為在本質(zhì)上具有侵犯他人法益的非難性，就不能算作正常合法的行為，比如借款，行為人即便按照法律章程履行了最嚴(yán)格規(guī)范的借款手續(xù)，但只要其借款前就產(chǎn)生了非法占有的故意，則其當(dāng)然涉嫌詐騙，不成立正常合法行為。
關(guān)于“銀行的責(zé)任”：形而上學(xué)觀認(rèn)為，銀行取款機(jī)故障引起許霆惡意取款，許霆惡意取款引起刑事訴訟，故真正的責(zé)任者不是許霆，而是銀行；辯證法認(rèn)為，外因是變化的條件，內(nèi)因是變化的根據(jù)，外因通過(guò)內(nèi)因而起作用。取款機(jī)故障是許霆惡意取款的外因，而許霆內(nèi)心萌生的貪念則是惡意取款的內(nèi)因，罪責(zé)自負(fù)原則當(dāng)然要求懲罰的是主客觀相統(tǒng)一的“內(nèi)因行為”。比如教唆犯罪，被教唆者實(shí)施犯罪后應(yīng)罪責(zé)自負(fù)，而非歸責(zé)于教唆者（當(dāng)然教唆者對(duì)自己的教唆行為也應(yīng)罪責(zé)自負(fù)，而非“替被教唆者承擔(dān)或分擔(dān)責(zé)任”）；又比如無(wú)教唆故意地談?wù)摲缸锘顒?dòng)（簡(jiǎn)稱(chēng)“談?wù)撜摺保瑓s說(shuō)者無(wú)意聽(tīng)者有心，行為人因此而萌生犯罪惡念并實(shí)施犯罪行為，按罪責(zé)自負(fù)行為人有罪，而談?wù)撜邿o(wú)罪。
要吃飯了，先說(shuō)到這里，閣下可以列出問(wèn)題點(diǎn)探討，無(wú)謂地在表皮上責(zé)問(wèn)“為什么呢”沒(méi)意思。
[匿名] 新浪網(wǎng)友2008-03-09 02:34:01 在《關(guān)于張明楷教授<關(guān)于許霆案的思考>的分析》的留言：
龍城飛將：
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