[ 李志文 ]——(2009-11-17) / 已閱27316次
為了探討這一問(wèn)題，我們首先從比較法的角度略作分析。從國(guó)外的立法和司法實(shí)踐來(lái)看，在行政訴訟制度比較完善的一些西方國(guó)家，通常只把行政立法行為排除在行政訴訟的受案范圍之外，而對(duì)于抽象行政行為，從“有權(quán)利就有救濟(jì)”的行政法原則出發(fā)，大多數(shù)國(guó)家將其納入訴訟范圍之中�！�9
（一）美國(guó)
在美國(guó)行政機(jī)關(guān)的所有行政行為都在法院的司法審查范圍之內(nèi)，行政立法必須符合不得越權(quán)原則和行政行為合理性原則。根據(jù)美國(guó)法律的規(guī)定還將法院對(duì)違憲審查的原則和制度運(yùn)用到了對(duì)行政或執(zhí)行機(jī)關(guān)的立法審查活動(dòng)中。抽象行政行為被作為普遍受審查的行為，但并不是所有的抽象行政行為都受司法審查，法律規(guī)定不予司法審查的行為和行政機(jī)關(guān)的自由裁量行為不在可訴范圍之內(nèi)。行政行為可以受司法審查的原則，排除審查則是例外，而且即使是排除審查的行為，相對(duì)人亦可以濫用自由裁量權(quán)或侵犯憲法為根據(jù)提請(qǐng)司法審查。⑩“一切行政行為都可以接受司法審查，無(wú)須法律明文規(guī)定。在法律有規(guī)定時(shí)，按照法律的規(guī)定進(jìn)行法定的審查。在法律無(wú)規(guī)定時(shí)，進(jìn)行非法定的審查”。 ⑪
（二）英國(guó)
在英國(guó)行政機(jī)關(guān)的行政行為只要其超越了法律規(guī)定的權(quán)限，法院就可以行使審查權(quán)。法官在對(duì)行政行為進(jìn)行司法審查時(shí)除不能否定議會(huì)法，只能通過(guò)解釋議會(huì)法去控制行政權(quán)外可以根據(jù)自己的法律意識(shí)和有關(guān)公平正義的觀念，對(duì)議會(huì)授權(quán)法進(jìn)行廣泛的解釋，甚至可以挖掘出比立法意圖更深更廣泛的立法意圖。英國(guó)對(duì)政府抽象行政行為的審查是非常廣泛的。
（三）法國(guó)
在法國(guó)，行政訴訟范圍由判例而不是由成文法來(lái)確定。法國(guó)對(duì)授權(quán)立法進(jìn)行監(jiān)督主要是通過(guò)憲法委員會(huì)和行政法院來(lái)實(shí)施的，法國(guó)憲法委員會(huì)是根據(jù)1958年憲法設(shè)立的，是憲法所規(guī)定的基本權(quán)利的的基本保障機(jī)構(gòu)。法國(guó)授權(quán)立法是由憲法明確劃定的。憲法委員會(huì)采取事前審查方式，對(duì)議會(huì)授權(quán)法進(jìn)行監(jiān)督，法律獲得頒布之前，總統(tǒng)、總理、眾議院和參議院議長(zhǎng)或60名參眾議院議員將議會(huì)通過(guò)的、有合憲性爭(zhēng)議法律、包括授權(quán)法提交憲法委員會(huì)審查。法國(guó)行政法院有權(quán)對(duì)行政部門(mén)基于議會(huì)制定的法律、條例進(jìn)行審查，這種審查既包括事前審查又包括事后審查。
從以上考察比較中可以看出，盡管各國(guó)對(duì)抽象行政行為可訴性的表現(xiàn)形式不一致，但我們不難發(fā)現(xiàn)它們有著共同之處：第一，外國(guó)法院都把抽象行政行為納入受案范圍，同時(shí)指明了并非所有的抽象行政行為都納入司法審查的范圍。第二，通過(guò)最高立法機(jī)關(guān)予以確定——法院對(duì)抽象行政行為具有審查權(quán)。
相比這下，我國(guó)《行政訴訟法》中第十二條規(guī)定的法院不受理行政訴訟的情形把抽象行政行為也歸納進(jìn)去。這實(shí)際上就使部分行政權(quán)游離于法院監(jiān)督的范圍，存在著司法審查上的空白，為抽象行政行為的違法提供保護(hù)傘。借鑒國(guó)外對(duì)抽象行政行為訴訟制度的有關(guān)規(guī)定，對(duì)我國(guó)應(yīng)如何構(gòu)建抽象行政行為可訴性制度提供思路。
四、構(gòu)建我國(guó)抽象行政行為可訴性制度的思路及設(shè)想
行政訴訟的受案范圍實(shí)質(zhì)上就是法院監(jiān)督行政行為的范圍，它體現(xiàn)了一國(guó)法律制度建設(shè)的完善，目前我國(guó)受案范圍還比較小，這反映了我國(guó)行政權(quán)較強(qiáng)，而立法、司法權(quán)相對(duì)薄弱的國(guó)情現(xiàn)狀。⑫ 因此，為平衡我國(guó)的權(quán)力分工，建立司法權(quán)與行政權(quán)的良性互動(dòng)機(jī)制，就在我國(guó)現(xiàn)有的法律框架內(nèi)適當(dāng)擴(kuò)大司法權(quán)的范圍。筆者認(rèn)為，行政訴訟的受案范圍越小，司法審查的空白就越大，反映行政權(quán)在實(shí)質(zhì)上大于司法權(quán)，這勢(shì)必導(dǎo)致權(quán)力制約機(jī)制的失衡。我國(guó)行政訴法把抽象行政行為排除在人民法院的受案范圍之外，實(shí)際上是對(duì)審查權(quán)的限制，幾年來(lái)的審判證明，現(xiàn)有的審判監(jiān)督是殘缺的、不完整的。這就需要我們對(duì)其進(jìn)一步完善。
（一）確定具有可訴性的抽象行政行為的范圍。對(duì)抽象行政行為進(jìn)行審查必須確立相應(yīng)的審查范圍，否則必然會(huì)出現(xiàn)隨意性，從而影響審查的法律效果。從權(quán)力制衡的角度來(lái)看，似乎將所有行政行為納入行政訴訟范圍才合理，才能更加完整地保護(hù)公民合法權(quán)益，并且，作為“法律帝國(guó)首都”的法院也應(yīng)該對(duì)行政機(jī)關(guān)的一切行政行為有監(jiān)督權(quán)，然而世界各國(guó)的行政訴訟制度，并非行政機(jī)關(guān)的全部抽象行政行為都是可訴的。從理論和實(shí)踐上來(lái)說(shuō)，對(duì)于行政權(quán)和司法權(quán)的分離，就必然有一部分行政權(quán)游離于法院監(jiān)督的范圍。因?yàn)檫^(guò)份侵略性的司法審查會(huì)因?yàn)槊裰鞯奶刭|(zhì)而受批判，當(dāng)法院侵略性地使用它們的審查權(quán)力時(shí)，它們有可能破壞行政機(jī)關(guān)對(duì)公民的愿望作出合法反應(yīng)的能力。⑬ 所以對(duì)行政機(jī)關(guān)實(shí)施的高度政治性和政策性的行為，法院保持一定的克制和尊重是必要的，故將所有抽象行政行為納入行政訴訟受案范圍并不科學(xué)也不現(xiàn)實(shí)。從目前的實(shí)際情況看，我國(guó)《立法法》只就行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例規(guī)定了違反憲法、法律的審查程序，對(duì)規(guī)章以下的規(guī)范性文件違反上位法的規(guī)定，缺乏一個(gè)有效的啟動(dòng)程序。而將其都集中到全國(guó)人大和國(guó)務(wù)院解決又不現(xiàn)實(shí)，也容易造成憲法和法律的落空，不利于對(duì)公民權(quán)益的保護(hù)，所以將規(guī)章以下的規(guī)范性文件納入行政訴訟的受案范圍，才是最大限度地保護(hù)行政相對(duì)人的合法權(quán)利，促使行政機(jī)關(guān)依法制定具有普遍約束力的規(guī)范性文件。
將規(guī)章以下的規(guī)范性文件納入行政訴訟的受案范圍，這與其自身的特點(diǎn)緊密相關(guān)。與規(guī)章相比之下，規(guī)章以下的規(guī)范性文件具有以下特點(diǎn)：其一，規(guī)章的制定往往有法律依據(jù)，而規(guī)章以下的規(guī)范性文件的制定往往根據(jù)上級(jí)政策和實(shí)際工作的需要；其二，規(guī)章以下的規(guī)范性文件的制定程序不如規(guī)章嚴(yán)謹(jǐn)；其三，規(guī)章的發(fā)布一般向社會(huì)公開(kāi)，具有較高透明度，而規(guī)章以下的規(guī)范性文件一般按內(nèi)部文件下發(fā)，缺乏透明度；其四，規(guī)章有較完整的備案審查監(jiān)督制度，而規(guī)章以下的規(guī)范性文件則缺乏監(jiān)督；其五，享有規(guī)章以下的規(guī)范性文件制定權(quán)的主體更多，范圍更廣，與相對(duì)人的關(guān)系更密切，存在的問(wèn)題更突出。由于規(guī)章以下的規(guī)范性文件的這些特點(diǎn)，加上越往基層的行政機(jī)關(guān)工作人員的法制觀眾念越淡薄的現(xiàn)實(shí)，它常常成了行政機(jī)關(guān)用在地方和部門(mén)保護(hù)主義以及其它違法行政行為的工具，違法了卻不容易得到及時(shí)有效的制止或制裁�，F(xiàn)實(shí)中大量侵害相對(duì)人的合法權(quán)益的正是這些規(guī)章以下的規(guī)范性文件，因此，將規(guī)章以下的文件納入受案范圍是必要的。
（二）確立有效的訴訟管轄。抽象行政行為較具體行政行為涉及面較廣、影響大，屬重大和疑難案件，對(duì)其執(zhí)行審查稍有不慎會(huì)就會(huì)嚴(yán)重危害行政秩序。對(duì)于抽象行政行為的訴訟管轄，人民法管轄主要包括級(jí)別管轄和地域管轄，抽象行政行為的級(jí)別管轄，是指哪一級(jí)別的人民法院有權(quán)對(duì)哪一級(jí)別的行政機(jī)關(guān)實(shí)施的抽象行政行為審查并進(jìn)行處理，筆者建議，級(jí)別管轄?wèi)?yīng)堅(jiān)持層級(jí)效力原則，即各級(jí)人民法院有權(quán)對(duì)本轄區(qū)本級(jí)及本級(jí)以下地方人民政符及其工作部門(mén)制定、發(fā)布的行政規(guī)章、決定和命令等地行審查，確認(rèn)其是否違法并予以處理，但本級(jí)以上的行政機(jī)關(guān)實(shí)施的抽象行政行為，本級(jí)法院僅有審查權(quán)而無(wú)裁判處理權(quán)，如果審查發(fā)現(xiàn)上級(jí)行政機(jī)關(guān)作出的抽象行政為確有錯(cuò)誤，則可逐級(jí)報(bào)請(qǐng)上級(jí)人民法院進(jìn)行審查。值得注意的是，如果該抽象行政行為是隨具體行政行為一并提出的，則接受報(bào)送的上級(jí)人民法院在對(duì)本級(jí)行政部門(mén)作出的抽象行政行為審查后，可依據(jù)審查結(jié)是對(duì)具體案件進(jìn)行審查，而不必退回原審法院。對(duì)于地域管轄，應(yīng)堅(jiān)持效力范圍原則，即只要抽象行政行為發(fā)生效力地區(qū)的，對(duì)應(yīng)地區(qū)的人民法院即有管轄權(quán)。
（三）審查結(jié)果。法院經(jīng)過(guò)審查可以對(duì)抽象行政行為做出兩種判決：其一，抽象行政行為事實(shí)清楚、證據(jù)確鑿、適用法律正確、程序合法，予以改變或撤銷。對(duì)于當(dāng)事人因適用違法的抽象行政行為而遭受損失的，可適用《國(guó)家賠償法》第二條的規(guī)定：“國(guó)家機(jī)關(guān)和國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員違法行使職權(quán)侵害公民、法人和其他組織合法權(quán)益造成損害的，受害人有權(quán)依照本法取得國(guó)家賠償?shù)臋?quán)利”。但當(dāng)事人必須在有效索賠期內(nèi)提出賠償請(qǐng)求，否則視同放棄了賠償請(qǐng)求權(quán)，無(wú)權(quán)再提出索賠申請(qǐng)或就抽象行政行為有違法和不當(dāng)再行提起訴訟。
（四）建立違法抽象行政行為責(zé)任追究制度。對(duì)抽象行政行為因其違法應(yīng)首先承擔(dān)國(guó)家賠償責(zé)任。我國(guó)《國(guó)家賠償法》沒(méi)有否認(rèn)違法行政規(guī)范性文件的賠償責(zé)任，但沒(méi)有完整的責(zé)任制度。因此，在違法行政規(guī)范性文件的國(guó)家賠償責(zé)任方面，應(yīng)從實(shí)際出發(fā)，確定適當(dāng)?shù)姆秶Ｔ谖覈?guó)，因行政規(guī)范性文件的效力低于法律，在它們出現(xiàn)違反法律的情況并造成損失時(shí)，國(guó)家原則上應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。但是，鑒于國(guó)家財(cái)力有限性的制約因素，賠償范圍不宜過(guò)寬。具體的說(shuō)，對(duì)于行政法規(guī)和規(guī)章因違法直接造成財(cái)產(chǎn)損害的，必須是損害嚴(yán)重并且不具有普遍性，國(guó)家才可以賠償，而對(duì)于規(guī)章以下規(guī)范性文件違法造成損害的，應(yīng)擴(kuò)大賠償范圍，確立基本由國(guó)家賠償?shù)闹贫取?br>
綜上所述，從國(guó)家權(quán)力的相互制衡關(guān)系來(lái)看，行政訴訟建立了一種權(quán)力制約機(jī)制。審判權(quán)對(duì)行政權(quán)監(jiān)督范圍的大小，實(shí)質(zhì)上反映出一個(gè)國(guó)家法制建設(shè)的文明程度。行政訴訟的受案范圍越小，司法審查的空白就越大，反映行政權(quán)在實(shí)質(zhì)上大于司法權(quán)，這勢(shì)必導(dǎo)致權(quán)力制約機(jī)制的失衡。我國(guó)行政訴訟法把抽象行政行為排除在人民法院的受案范圍之外，實(shí)際上是對(duì)審查權(quán)的一種限制，幾年來(lái)的審判實(shí)踐證明，現(xiàn)有的審判監(jiān)督是殘缺的、不完整的。從這可以看出賦予抽象行政行為以可訴性不僅是必要而且合理，是依法治國(guó)、依法行政的要求。無(wú)論是從政府職能還是社會(huì)發(fā)展上看，處于行政權(quán)的司法審查制度都應(yīng)較計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下的該種制度更為健全和發(fā)達(dá)。把抽象行政行為納入司法審查，才能充分實(shí)現(xiàn)國(guó)家權(quán)力制約機(jī)制的平衡狀態(tài)，使之與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)相協(xié)調(diào)，為改革開(kāi)放保駕護(hù)航，這已成為現(xiàn)實(shí)的要求和行政訴訟制度發(fā)展的必然趨勢(shì)。
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注釋
○1孟鴻志。行政法學(xué)[M]，北京：北京大學(xué)出版社2002:136。
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⑩高鴻。抽象行政行為可訴性研究[J]，載法律科學(xué)，1997，4:32-35
⑪王名揚(yáng)。美國(guó)行政法（下）[M]，中國(guó)法制出版社1995:615。
⑫胡建淼。比較行政法[M]，法律出版社，1999:229 姜明安。外國(guó)行政法教程[M]，法律出版社1997:139-142。
⑬[美]歐內(nèi)斯特•蓋爾霍恩。行政法和行政程序概要[M]，黃列譯，北京:中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社1996 :257。
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