[ 王禮仁 ]——(2009-11-26) / 已閱19202次
法學(xué)研究從身份到契約之反思——《婚姻訴訟前沿理論與審判實(shí)務(wù)》別序
王禮仁
【正文】
一般之序，載于著作之首。然因拙著于出版之際，諸事匯聚，忙不暇接，未及寫序。 [1]為補(bǔ)其遺缺，乃另著文以言未盡之意，是為別序。
德國(guó)著名社會(huì)學(xué)者滕尼斯教授，將人類社會(huì)之結(jié)合關(guān)系，分為“共同社會(huì)”與“利益社會(huì)”。日本身份法之父中川善之助教授，則將人類社會(huì)之結(jié)合關(guān)系，分為“本質(zhì)的結(jié)合關(guān)系”與“目的的結(jié)合關(guān)系”。 [2]臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者戴氏《親屬法》將親屬之共同生活分為保族生活與經(jīng)濟(jì)生活。 [3] 無論是“共同社會(huì)”，還是“本質(zhì)的結(jié)合關(guān)系”或“保族生活”，都是指身份社會(huì)或身份關(guān)系的結(jié)合，它是與“利益社會(huì)”、“目的的結(jié)合關(guān)系”或“經(jīng)濟(jì)生活” 等財(cái)產(chǎn)關(guān)系相對(duì)應(yīng)的社會(huì)關(guān)系，是一種本質(zhì)的社會(huì)結(jié)合關(guān)系。 而“利益社會(huì)”、“目的的結(jié)合關(guān)系”或“經(jīng)濟(jì)生活”關(guān)系，則是一種利益結(jié)合關(guān)系或財(cái)產(chǎn)關(guān)系。目前，對(duì)于上述兩種不同之社會(huì)結(jié)合關(guān)系，一般用身份關(guān)系與財(cái)產(chǎn)關(guān)系（或者身份關(guān)系與契約關(guān)系）加以區(qū)別表述。
民法學(xué)上關(guān)于“身份”的范圍，學(xué)者有不同認(rèn)識(shí)，由于拙著將“身份” 的范圍界定在親屬法范圍內(nèi)，故本文所說的“身份”，當(dāng)然是親屬法范圍內(nèi)的“身份”。所謂法學(xué)研究從身份到契約，是指法學(xué)研究的一種變化過程。這種變化過程的基本特征，就是由重視身份法（親屬法）到重視契約法（財(cái)產(chǎn)法），乃至忽視身份法的研究過程。
由于整個(gè)社會(huì)的進(jìn)步是一個(gè)由身份到契約的運(yùn)動(dòng)，法學(xué)研究從身份到契約，則順應(yīng)了這一歷史發(fā)展過程，應(yīng)該說是無可非議的。問題是，法學(xué)研究是否符合這種社會(huì)運(yùn)動(dòng)的內(nèi)部規(guī)律？是否與之同步？是否存在偏離其發(fā)展軌道的現(xiàn)象或顧此失彼？這些都值得反思。筆者認(rèn)為，目前的法學(xué)研究，與這種社會(huì)運(yùn)動(dòng)的內(nèi)部規(guī)律不相協(xié)調(diào)，在民法研究領(lǐng)域里，忽視或輕視身份法研究，使身份法研究過于冷落，就是最明顯的表現(xiàn)。盡管身份法研究在過去，特別是改革開放30年中取得了長(zhǎng)足成就（這已有多位教授寫過綜述性回顧文章，我不再贅述），但身份法研究與財(cái)產(chǎn)法相比，是落后的；與身份關(guān)系的社會(huì)需求，是不適應(yīng)的。在一定意義上說，身份法的研究，遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能滿足現(xiàn)實(shí)生活的實(shí)際需要，與身份關(guān)系的地位和作用不相適應(yīng)。
一、身份法研究現(xiàn)狀令人堪憂
目前，我國(guó)身份法研究的基本現(xiàn)狀，有兩個(gè)特征：一是整個(gè)民法研究領(lǐng)域（包括司法）的基本形勢(shì)是重契約輕身份，即重財(cái)產(chǎn)法研究，輕身份法（親屬法）研究。二是在身份法領(lǐng)域也是重契約輕身份，即重身份財(cái)產(chǎn)研究，輕單純身份關(guān)系研究。其具體表現(xiàn)為“兩少一多”。
（一）身份法出版物少
在各種法學(xué)理論期刊中，很少刊載身份法研究文章，核心期刊刊載身份法研究文章更是鳳毛麟角。我隨手翻閱了2008年的《中國(guó)法學(xué)》、《法學(xué)研究》、《法學(xué)評(píng)論》、《中外法學(xué)》、《法商研究》等核心刊物，沒有刊登一篇有關(guān)婚姻法的文章。在專著方面，研究親屬法的專著不多，有許多空白領(lǐng)域尚無人問津。至于研究單純身份關(guān)系的專著更是空白。
（二）身份法研究學(xué)者少
由于我國(guó)沒有完整統(tǒng)一的民法典，婚姻法與其它民事法律規(guī)范在立法上的分離現(xiàn)象，可能在客觀上一定程度地影響了民事法學(xué)的整體研究水平，造成了學(xué)術(shù)研究的分離（親屬法與其他民法分離）現(xiàn)象。又加之日益發(fā)達(dá)的商品經(jīng)濟(jì)影響，更加劇了財(cái)產(chǎn)法與身份法研究不平衡的距離。研究民法（狹義）者，不研究親屬法，民法研究存在嚴(yán)重的偏科現(xiàn)象。除長(zhǎng)期研究親屬法的一些學(xué)者外，多數(shù)民法學(xué)者不研究親屬法。大多數(shù)民法學(xué)者，沒有親屬法專著或論文，甚至有些民法學(xué)者對(duì)親屬法還是一個(gè)盲點(diǎn)，包括一些知名學(xué)者，在一些重要刊物或新聞媒體上，也常常發(fā)表錯(cuò)誤觀點(diǎn)。諸如親子關(guān)系不能推定；民法上的欺詐等無效民事行為，完全可以直接適用婚姻等身份行為；甚至還有學(xué)者連人事訴訟最基本的特點(diǎn)和規(guī)律都不了解，著文建議取消離婚調(diào)解制度。凡此種種，不勝枚舉。
整個(gè)社會(huì)的運(yùn)動(dòng)是一個(gè)由身份到契約的運(yùn)動(dòng)，法學(xué)研究從身份到契約（重契約輕身份），是世界范圍內(nèi)的一個(gè)共性，但像我國(guó)大陸如此輕視身份法的現(xiàn)象，尚不多見。在我國(guó)臺(tái)灣，研究親屬法學(xué)者眾多，不僅有戴氏三代研究親屬法者，還有史尚寬、王澤鑒等一批 “全才” 型民法學(xué)者。我國(guó)大陸民法學(xué)界，雖有“全才”型民法學(xué)者，如長(zhǎng)期從事親屬法以外學(xué)科研究的學(xué)者楊立新教授、余延滿教授亦有親屬法專著。但像史尚寬、王澤鑒這樣熟諳財(cái)產(chǎn)法與身份法的大師級(jí)民法學(xué)者，還是不多。在外國(guó)民法學(xué)者中，偏科現(xiàn)象也沒有我國(guó)如此嚴(yán)重。大凡一些知名學(xué)者，對(duì)財(cái)產(chǎn)法與身份法，均有比較全面的研究。如德國(guó)學(xué)者迪特爾·梅迪庫斯的《德國(guó)民法總論》、卡爾·拉倫茨的《德國(guó)民法通論》，都有關(guān)于親屬法的精辟論述。我國(guó)學(xué)者在研究民法總則的專著中，則少有提及親屬法者，民法總則幾乎成為單純的財(cái)產(chǎn)法總則。
學(xué)術(shù)研究自由，無可非議。但重財(cái)產(chǎn)法，輕身份法，使親屬法輕到不可再輕的地步，其背后原因，值得反思。
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不僅出版業(yè)、學(xué)者對(duì)身份法研究不重視，司法界包括最高人民法院對(duì)身份法的研究也不夠。在最高人民法院多年的科研項(xiàng)目中，一直沒有關(guān)于婚姻家庭方面的調(diào)研課題。在整個(gè)司法領(lǐng)域也存在輕身份法，重財(cái)產(chǎn)法的現(xiàn)象。因而，婚姻等身份案件的審判質(zhì)量不高，問題很多。
我對(duì)本市近年的二審婚姻案件進(jìn)行了分析，竟然發(fā)現(xiàn)有80%的上訴婚姻案件，屬于“問題案件”。也就是說，有80%的上訴婚姻案件在審判程序或處理結(jié)果上存在問題。 [4]當(dāng)然，這些“問題婚姻案”，并非都是錯(cuò)案，主要是程序上和實(shí)體處理上存在不同程度的瑕疵。而其中最普遍、最突出的問題，又主要表現(xiàn)在兩個(gè)方面：一是在審判程序上，將婚姻等身份關(guān)系訴訟完全等同于一般財(cái)產(chǎn)訴訟，忽視其人事訴訟的特點(diǎn)；二是將民法總則的有關(guān)原則，完全適用于婚姻等身份案件。此外，適用婚姻法本身也存在不少問題。這些問題，具體表現(xiàn)在如下幾個(gè)方面：
1、將婚姻訴訟等同于一般財(cái)產(chǎn)訴訟，忽視人事訴訟色彩
不少法官不知道有什么是“人事訴訟”，在處理婚姻案件時(shí)，根本沒有區(qū)分財(cái)產(chǎn)訴訟與人事訴訟，將身份關(guān)系訴訟等同于一般財(cái)產(chǎn)訴訟，最突出的表現(xiàn)就是忽視婚姻案件職權(quán)主義訴訟的特點(diǎn)或色彩。
�。�1）法官不依職權(quán)收集證據(jù)，完全依靠當(dāng)事人舉證定案
具體表現(xiàn)在：其一，在證據(jù)收集上，一律實(shí)行一般訴訟的誰主張，誰舉證原則，把舉證責(zé)任完全推給當(dāng)事人。對(duì)于該依職權(quán)主動(dòng)調(diào)查的婚姻事實(shí)，不依職權(quán)主動(dòng)調(diào)查，完全憑當(dāng)事人的舉證材料定案。其二，對(duì)庭審中涉及的重要婚姻事實(shí)，則往往以當(dāng)事人沒有提供證據(jù)證明而否認(rèn)。對(duì)案件的真實(shí)事實(shí)或真正的離婚原因，沒有揭示；對(duì)潛在的矛盾沒有解決。其三，對(duì)于婚姻案件中的舉證期限，也死摳一般訴訟的“證據(jù)失權(quán)”制度，對(duì)于超過舉證期限的證據(jù)，大都以“證據(jù)失權(quán)”為由，不予采納。還有的認(rèn)為，一審沒有提出的婚姻事實(shí)或證據(jù)，二審不能提出。其四，對(duì)于當(dāng)事人要求法官調(diào)查的證據(jù)，也以不屬于職權(quán)調(diào)查范圍為由，不予調(diào)查。如對(duì)婚姻有效與無效不調(diào)查；對(duì)婚姻成立或不成立不調(diào)查；對(duì)一方提出另一方有重婚或同居的事實(shí)不調(diào)查；對(duì)一方是否遭受家庭暴力或虐待不調(diào)查；對(duì)一方提出另一方有婚外情的事實(shí)或線索，更不調(diào)查和核對(duì)；等等。
由于一切全憑當(dāng)事人舉證定案，不僅導(dǎo)致許多案件都以當(dāng)事人的證據(jù)不力而不予認(rèn)定。還有不少離婚判決，完全依靠?jī)�、三張紙的開庭筆錄定案，或者以當(dāng)事人提供的幾個(gè)很單薄的證據(jù)定案。有的離婚案件，甚至簡(jiǎn)短的離譜。比如一個(gè)離婚判決的事實(shí)部分，不到150個(gè)字（最短的只有122個(gè)字），竟然就解決一個(gè)三、五年，甚至幾十年的婚姻。
�。�2）法官不斟酌當(dāng)事人未提出之事實(shí)，對(duì)自認(rèn)、認(rèn)諾等處理存在問題
最高人民法院關(guān)于《民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》規(guī)定了一般訴訟程序中的自認(rèn)等有關(guān)訴訟規(guī)則，不適用于身份關(guān)系訴訟。但對(duì)“認(rèn)諾”、“不爭(zhēng)事實(shí)”如何認(rèn)定和處理，沒有規(guī)定。在婚姻案件中，法院能否斟酌當(dāng)事人未提出之事實(shí)，也沒有規(guī)定。司法實(shí)踐中，不僅在自認(rèn)的適用上仍存在不少問題。對(duì)于“認(rèn)諾”、“不爭(zhēng)事實(shí)”的認(rèn)定和處理，基本上是按照處理財(cái)產(chǎn)案件的規(guī)則處理的。法官對(duì)于當(dāng)事人未提出之事實(shí)更未加斟酌。如婚姻是否有效與無效或成立與不成立的事實(shí)，只要當(dāng)事人沒有提出，法官都不加斟酌或考慮。
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