[ 閔濤 ]——(2009-12-3) / 已閱17023次
關(guān)于貪污罪主體疑難問(wèn)題探討
閔濤
一、貪污罪主體的演變進(jìn)程
1979年《刑法》將貪污罪的主體規(guī)定為國(guó)家工作人員。1982年全國(guó)人大常委會(huì)《關(guān)于嚴(yán)懲嚴(yán)重破壞經(jīng)濟(jì)的罪犯的決定》則對(duì)國(guó)家工作人員作了解釋，將國(guó)家工作人員限定為從事公務(wù)的人員。1988年全國(guó)人大常委會(huì)《關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補(bǔ)充規(guī)定》(以下簡(jiǎn)稱《補(bǔ)充規(guī)定》)，1989年最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于執(zhí)行(關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補(bǔ)充規(guī)定)若干問(wèn)題的解答》將貪污罪的主體擴(kuò)大為“國(guó)家工作人員、集體經(jīng)濟(jì)組織人員或者其他經(jīng)手、管理公共財(cái)物的人員”，貪污罪主體呈擴(kuò)大的趨勢(shì)。實(shí)務(wù)部門甚至把一些經(jīng)手公共財(cái)物的勞務(wù)人員，如公共汽車售票員，也納入了貪污罪的主體范圍，這就嚴(yán)重違背了貪污罪的立法宗旨。1997年《刑法》第三百八十二條對(duì)貪污罪的主體作了新的規(guī)定，即將貪污罪的主體限定為國(guó)家工作人員和受國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體委托管理、經(jīng)營(yíng)國(guó)有財(cái)產(chǎn)的人員。依照《刑法》第九十三條的規(guī)定，貪污罪的主體包括：國(guó)家工作人員；在國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體中從事公務(wù)的人員。國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體從事公務(wù)的人員，其他依照法律從事公務(wù)的人員；受國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體委托管理、經(jīng)營(yíng)國(guó)有財(cái)產(chǎn)的人員。這一變化充分考慮了我國(guó)當(dāng)前的國(guó)情和反腐敗斗爭(zhēng)的實(shí)際需要。
二、國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員構(gòu)成貪污罪主體的問(wèn)題
何謂國(guó)家機(jī)關(guān)?依照《現(xiàn)代漢語(yǔ)詞典》的解釋，是指行使國(guó)家權(quán)力，管理國(guó)家事務(wù)的機(jī)關(guān)，包括各級(jí)權(quán)力機(jī)關(guān)、國(guó)家行政機(jī)關(guān)、審判機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)和軍隊(duì)，但與我國(guó)憲法相對(duì)應(yīng)的概念只有國(guó)家機(jī)構(gòu)而沒(méi)有國(guó)家機(jī)關(guān)。實(shí)踐中，對(duì)于國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員作為貪污罪的主體爭(zhēng)議最大的是有關(guān)黨或者政協(xié)的機(jī)關(guān)是否屬于國(guó)家機(jī)關(guān)，其工作人員是否國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員。主要有兩種觀點(diǎn)，否定說(shuō)認(rèn)為，根據(jù)憲法的規(guī)定，黨派機(jī)關(guān)不屬于國(guó)家機(jī)關(guān)，因此，只能認(rèn)定其工作人員屬于國(guó)家工作人員中的準(zhǔn)國(guó)家工作人員，而不屬于國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員�？隙ㄕf(shuō)認(rèn)為，在我國(guó)，中國(guó)共產(chǎn)黨是執(zhí)政黨，政協(xié)是參政議政的重要形式。中國(guó)共產(chǎn)黨的各級(jí)機(jī)關(guān)和政協(xié)的各級(jí)機(jī)關(guān)均具有國(guó)家機(jī)關(guān)的性質(zhì)，并且上述人員均填寫過(guò)組織人事部門的干部履歷表，因此，其工作人員屬于國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員。我們認(rèn)為，肯定說(shuō)有一定道理，但也存在不足。對(duì)于這些機(jī)關(guān)是否國(guó)家機(jī)關(guān)，其工作人員是否屬于國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員，應(yīng)實(shí)事求是地分析。在我國(guó)，中國(guó)共產(chǎn)黨是執(zhí)政黨，政協(xié)處于參政議政地位，其所從事的活動(dòng)應(yīng)當(dāng)視為具有公共事務(wù)的管理性質(zhì)，其機(jī)關(guān)中的工作人員可以認(rèn)為是國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員，但應(yīng)作必要限制：構(gòu)成國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員的黨務(wù)人員和政協(xié)人員是指對(duì)黨和政協(xié)的事務(wù)進(jìn)行整體性、全面性管理的工作人員，而非所有黨組織的成員或者所有黨員、政協(xié)委員。
國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員構(gòu)成貪污罪主體中爭(zhēng)議較大的另一個(gè)問(wèn)題是，權(quán)力機(jī)關(guān)的工作人員是否包括各級(jí)人民代表大會(huì)代表。我們認(rèn)為，各級(jí)人大代表并不直接行使國(guó)家權(quán)力，其行為并不是公務(wù)行為。人民代表大會(huì)雖然是權(quán)力機(jī)關(guān)，但是其組成人員即個(gè)別的人大代表并非國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員，完全可以將其作為“其他依法從事公務(wù)的人員”即準(zhǔn)國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員。如果人大代表利用其特殊身份構(gòu)成其他罪，仍不能籠統(tǒng)地將人大代表一律理解為“其他依照法律從事公務(wù)的人員”。
三、居委會(huì)、村委會(huì)等基層群眾性自治組織的人員能否成為貪污罪的主體
由于居委會(huì)、村委會(huì)不屬于國(guó)家機(jī)關(guān)，因此，其中的工作人員并不屬于國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員，對(duì)此，刑法理論界和實(shí)務(wù)部門均無(wú)爭(zhēng)議，但對(duì)這些基層組織的人員是否屬于準(zhǔn)國(guó)家工作人員，存在很大爭(zhēng)議。最具代表性的有三種觀點(diǎn)。否定說(shuō)認(rèn)為，上述人員不屬于準(zhǔn)國(guó)家工作人員，其理由是：居委會(huì)、村委會(huì)并非一級(jí)政權(quán)組織，按照《居民委員會(huì)組織法》、《村民委員會(huì)組織法》的規(guī)定，它們屬于群眾自治組織，其工作人員當(dāng)然不應(yīng)列入國(guó)家工作人員范圍；權(quán)利義務(wù)不平等，上述人員無(wú)國(guó)家工作人員的待遇，如工資、離退休、勞保、醫(yī)保等(居委會(huì)成員的有關(guān)待遇是其以前的待遇)；不符合國(guó)家工作人員從事國(guó)家公務(wù)的特征，他們所從事的活動(dòng)并不屬于公務(wù)活動(dòng)；國(guó)家財(cái)政不負(fù)責(zé)其活動(dòng)經(jīng)費(fèi)，其財(cái)產(chǎn)也不是國(guó)家財(cái)產(chǎn)�？隙ㄕf(shuō)認(rèn)為，上述主體可以成為國(guó)家工作人員而構(gòu)成貪污罪。區(qū)別對(duì)待說(shuō)認(rèn)為，上述主體有時(shí)屬于國(guó)家工作人員，有時(shí)不屬于國(guó)家工作人員，主張應(yīng)根據(jù)他們的工作性質(zhì)來(lái)具體分析和認(rèn)定是否屬于國(guó)家工作人員。
我們認(rèn)為，村民委員會(huì)、居民委員會(huì)的基本職責(zé)就是管理居委會(huì)、村委會(huì)的集體性事務(wù)，還協(xié)助行政機(jī)關(guān)代行部分行政事務(wù)，但不能簡(jiǎn)單地判斷其工作人員是否屬于國(guó)家工作人員。居委會(huì)或村委會(huì)的成員如果從事的僅僅是集體中的事務(wù)，如管理集體財(cái)產(chǎn)，就不能以國(guó)家工作人員論，不構(gòu)成貪污罪的主體；如果受國(guó)家行政機(jī)關(guān)委托，代替國(guó)家行政機(jī)關(guān)從事一定的行政管理事務(wù)，就應(yīng)視為“其他依照法律從事公務(wù)的人員”，應(yīng)以國(guó)家工作人員論，可以成為貪污罪的主體。但在何種情況下，居民委員會(huì)或村民委員會(huì)等基層組織人員可以構(gòu)成貪污罪，全國(guó)人大常委會(huì)于2000年4月29日通過(guò)的《關(guān)于(中華人民共和國(guó)刑法)第九十三條第2款的解釋》作了如下規(guī)定，村民委員會(huì)等基層組織協(xié)助人民政府從事下列行政管理工作屬于《刑法》第九十三條第2款規(guī)定的“其他依照法律從事公務(wù)的人員”：(1)救災(zāi)、搶險(xiǎn)、防汛、優(yōu)撫、扶貧、移民、救濟(jì)款物的管理；(2)社會(huì)捐助公益事業(yè)款物的管理；(3)國(guó)有土地的經(jīng)營(yíng)和管理；(4)土地征用補(bǔ)償費(fèi)用的管理；(5)代征、代繳稅款；(6)有關(guān)計(jì)劃生育、戶籍、征兵工作；(7)協(xié)助人民政府從事的其他行政管理工作。
從全國(guó)人大常委會(huì)的立法解釋中可以看出，居委會(huì)和村委會(huì)等基層組織的工作人員只有協(xié)助政府從事行政管理工作，才能以政府名義參與組織、監(jiān)督、領(lǐng)導(dǎo)、管理和人民群眾利益以及與社會(huì)發(fā)展相關(guān)的國(guó)家事務(wù)和政府事務(wù)，其工作才體現(xiàn)為國(guó)家對(duì)社會(huì)的組織、管理職能。居委會(huì)和村委會(huì)等基層組織的人員在協(xié)助政府從事行政管理工作的過(guò)程中，利用職務(wù)之便，非法占有公共財(cái)物構(gòu)成犯罪的，適用《刑法》第三百八十二條、第三百八十三條有關(guān)貪污罪的規(guī)定。
四、村民小組長(zhǎng)能否成為貪污罪的主體
對(duì)于村民小組長(zhǎng)在協(xié)助人民政府從事行政管理工作時(shí)。利用職務(wù)之便實(shí)施了侵吞公共財(cái)物的行為，是否屬于《刑法》第九十三條中規(guī)定的“其他依照法律從事公務(wù)的人員”，以及全國(guó)人大常委會(huì)關(guān)于《刑法》第九十三條第2款的立法解釋是否適用于村民小組長(zhǎng)，理論界有不同的觀點(diǎn)。肯定說(shuō)認(rèn)為，村民小組長(zhǎng)應(yīng)視為“其他經(jīng)手、管理公共財(cái)物的人員”，可以成為貪污罪的主體。其理由是：構(gòu)成貪污罪主體的基本條件是在公共組織中經(jīng)手、管理公共財(cái)物。這里公共組織是指所從事的事務(wù)和所管理的財(cái)物均具有公共性質(zhì)的組織，它有別于所管理的財(cái)物系私有或?qū)儆诠灿械囊粋�(gè)組織或者合伙組織。根據(jù)《中華人民共和國(guó)村民委員會(huì)組織法》之規(guī)定，村民小組是村民委員會(huì)下設(shè)的村民組織。它是農(nóng)村基層群眾性自治組織對(duì)農(nóng)村事務(wù)的一個(gè)管理層次，是公共組織。因此，如村民小組承擔(dān)了村民公共財(cái)物的管理工作，負(fù)責(zé)該公共財(cái)物管理的人員(包括村民小組中的出納、會(huì)計(jì)等財(cái)務(wù)人員及經(jīng)手、管理公共財(cái)物的村民小組長(zhǎng)等人員)應(yīng)視為“其他經(jīng)手、管理公共財(cái)物的人員”，可以成為貪污罪的主體。否定說(shuō)認(rèn)為，最高人民法院于1999年6月18日制發(fā)的《關(guān)于村民小組長(zhǎng)利用職務(wù)上的便利，非法占有公共財(cái)物行為如何定性問(wèn)題的批復(fù)》指出：“對(duì)村民小組長(zhǎng)利用職務(wù)上的便利將村民小組集體財(cái)產(chǎn)非法占為己有，數(shù)額較大的行為，應(yīng)當(dāng)依照《刑法》第二百七十一條第1款的規(guī)定，以職務(wù)侵占罪定罪處罰。”因此，村民小組組長(zhǎng)不屬于《刑法》第九十三條中“其他依照法律從事公務(wù)的人員”，不能視為以“國(guó)家工作人員”論的人員，而構(gòu)成貪污罪主體。
我們認(rèn)為，上述兩種觀點(diǎn)均有不足之處，最高人民法院的批復(fù)是正確的，但不能據(jù)此認(rèn)為村民小組組長(zhǎng)不能成為貪污罪的主體。村委會(huì)有下設(shè)機(jī)構(gòu)和人員，具體承擔(dān)自治責(zé)任，但協(xié)助人民政府從事部分行政管理工作時(shí)，村委會(huì)可能將部分工作直接交給村民小組等下設(shè)組織來(lái)具體完成，如救濟(jì)款的發(fā)放、計(jì)劃生育管理等，這些行政事務(wù)又與村委會(huì)集體日常管理的自治事務(wù)不同，村民小組長(zhǎng)被賦予這些職能時(shí)，他和村委會(huì)、居委會(huì)成員一樣，可以成為貪污罪的主體。
五、人民團(tuán)體委派到非國(guó)有企業(yè)的人員能否成為貪污罪的主體
人民團(tuán)體委派到非國(guó)有企業(yè)中的人員能否成為貪污罪的主體，理論上和實(shí)踐中都存在著爭(zhēng)論。一種意見認(rèn)為，“人民團(tuán)體中從事公務(wù)的人員”是國(guó)家工作人員的一種，其被委派到非國(guó)有單位去從事公務(wù)時(shí)，國(guó)家工作人員的主體身份并沒(méi)有改變，仍然符合貪污罪的主體身份，這些人員如果利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、盜取公共財(cái)產(chǎn)的，構(gòu)成貪污罪。另一種意見認(rèn)為，人民團(tuán)體不是一個(gè)嚴(yán)格意義上的法律概念，要將人民團(tuán)體的工作人員以“國(guó)家工作人員”論，必須具有明確的法律規(guī)定，否則，不應(yīng)當(dāng)將他們視為貪污罪主體。
上述兩種觀點(diǎn)，比較而言第一種觀點(diǎn)有一定道理，但說(shuō)理不夠全面。要想弄清人民團(tuán)體委派到非國(guó)有企業(yè)中的人員能否成為貪污罪主體，關(guān)鍵要弄清楚人民團(tuán)體的性質(zhì)。人民團(tuán)體是否屬于國(guó)有，是認(rèn)定人民團(tuán)體中的工作人員是否屬于國(guó)家工作人員的前提。在沒(méi)有明確的法律規(guī)定或司法解釋的情況下，也只能根據(jù)《刑法》第九十三條的規(guī)定來(lái)執(zhí)行。但《刑法》第九十三條沒(méi)有對(duì)人民團(tuán)體委派到非國(guó)有公司、企業(yè)的人員是否國(guó)家工作人員進(jìn)行規(guī)定，實(shí)踐中，應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)定?我們認(rèn)為，人民團(tuán)體委派到上述單位的人員能否成為貪污罪的主體，主要看人民團(tuán)體是否列入國(guó)家財(cái)政撥款并相應(yīng)地接受其國(guó)家主管機(jī)關(guān)的監(jiān)督和管理這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，凡享有財(cái)政撥款并相應(yīng)地接受其國(guó)家主管機(jī)關(guān)的監(jiān)督和管理，其委派人員即可成為貪污罪主體。
六、受委托管理、經(jīng)營(yíng)國(guó)有財(cái)產(chǎn)人員是否構(gòu)成貪污罪的主體
《刑法》第三百八十二條第2款規(guī)定：“受國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體委托、管理、經(jīng)營(yíng)國(guó)有財(cái)產(chǎn)的人員，利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有國(guó)有財(cái)物的，以貪污論�！睂�(duì)于該條規(guī)定的受委托管理、經(jīng)營(yíng)國(guó)有財(cái)產(chǎn)人員是屬于其他依照法律從事公務(wù)的人員還是屬于其他依照法律從事公務(wù)的人員之外的另一類主體，刑法理論界和實(shí)務(wù)部門均存在著爭(zhēng)論。有的認(rèn)為，“其他依照法律從事公務(wù)的人員”是指“依照法律規(guī)定選舉或者任命產(chǎn)生，從事某項(xiàng)公共事務(wù)管理的人員，包括農(nóng)村村民委員會(huì)，城鎮(zhèn)居民委員會(huì)的組成人員”以及“受國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體委托管理、經(jīng)營(yíng)國(guó)有財(cái)產(chǎn)的人員”。我們認(rèn)為，這種觀點(diǎn)有一定道理。《刑法》第三百八十二條第2款規(guī)定的“受國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體委托、管理、經(jīng)營(yíng)國(guó)有財(cái)產(chǎn)的人員”本不屬于“其他依照法律從事公務(wù)的人員”，而是出于懲治貪污犯罪的需要才將這類人員列為貪污罪的主體。他們雖然成為貪污罪的主體，但能否成為只能由其他國(guó)家工作人員構(gòu)成的犯罪主體，如受賄罪、挪用公款罪等犯罪的主體，還必須由法律或者司法解釋作出特別的規(guī)定。
根據(jù)《刑法》第三百八十二條第2款的規(guī)定，委托的主體只能是國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體。但這些單位內(nèi)部不具有法人資格，不能獨(dú)立地對(duì)外進(jìn)行經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的組織機(jī)構(gòu)及下屬生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)單位，能否成為“委托主體”呢?有的認(rèn)為，它們也可以成為合法的“委托主體”，甚至包括基層群眾性的自治組織，它們雖不具有法人資格也應(yīng)視為合法的“委托主體”。我們認(rèn)為，上述單位的內(nèi)部組織機(jī)構(gòu)及下屬部門或單位并不擁有對(duì)國(guó)有財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)。接受委托經(jīng)營(yíng)、管理國(guó)有財(cái)產(chǎn)，必須是接受國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體的直接委托，才能成為貪污罪的主體，如果非國(guó)家工作人員是接受國(guó)有獨(dú)資公司以外含有國(guó)有資產(chǎn)的其他公司的委托，也不屬于《刑法》第三百八十二條第2款規(guī)定的委托主體。
由于受委托管理、經(jīng)營(yíng)國(guó)有財(cái)產(chǎn)的形式多樣，有的是承包經(jīng)營(yíng)，有的是租賃經(jīng)營(yíng)管理。實(shí)踐中對(duì)勞務(wù)型承包中的承包人在生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)中，通過(guò)各種手段侵吞發(fā)包企業(yè)交付其經(jīng)營(yíng)的固定資產(chǎn)、運(yùn)轉(zhuǎn)資金等國(guó)有財(cái)產(chǎn)，是否構(gòu)成貪污罪，也有不同的觀點(diǎn)。有的認(rèn)為，對(duì)勞務(wù)型承包，因承包人從事的是具體勞務(wù)，而非管理、經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，其侵吞國(guó)有財(cái)產(chǎn)的，不能以貪污論。有的認(rèn)為，勞務(wù)型承包中的承包人應(yīng)構(gòu)成貪污罪。我們認(rèn)為，上述兩種觀點(diǎn)，比較而言，第一種觀點(diǎn)是可取的。勞務(wù)型承包中承包人在生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)過(guò)程中，侵吞發(fā)包企業(yè)的國(guó)有財(cái)產(chǎn)，不以貪污罪論處較為妥善。因?yàn)閯趧?wù)型承包中的承包人經(jīng)營(yíng)國(guó)有財(cái)產(chǎn)是一種生產(chǎn)過(guò)程，而不是管理活動(dòng)，他們對(duì)其經(jīng)手的財(cái)產(chǎn)并不具有管理、處分權(quán)，他們履行合同的過(guò)程就是從事勞務(wù)的過(guò)程，因此，勞務(wù)型承包人不能成為貪污罪的主體，這類承包人構(gòu)成犯罪的應(yīng)以盜竊罪、詐騙罪、侵占罪處理。
七、貪污罪主體中的共同犯罪問(wèn)題
關(guān)于貪污罪主體的共同犯罪問(wèn)題，立法和司法都有過(guò)不同的規(guī)定。相對(duì)而言，非國(guó)家工作人員可以教唆或者幫助國(guó)家工作人員實(shí)行貪污罪，從而構(gòu)成教唆犯或者幫助的從犯。但非國(guó)家工作人員是否能夠同國(guó)家工作人員共同作為實(shí)行犯而一起構(gòu)成貪污罪呢?對(duì)非國(guó)家工作人員的共同實(shí)行者是作為其他犯罪的實(shí)行犯處理，還是作為貪污罪的主犯處理，或是作為貪污罪的教唆犯、組織犯或者從犯處理，刑法理論界有不同的看法�？隙ㄕf(shuō)認(rèn)為，具有特定身份的人與任何沒(méi)有特定身份的人可以構(gòu)成法律要求犯罪主體具有特定身份的犯罪的共同實(shí)行犯，因此，上述情形中非國(guó)家工作人員可以作為貪污罪的主犯(主要實(shí)行犯)論處。而否定說(shuō)認(rèn)為，具有特定身份的人和沒(méi)有特定身份的人共同實(shí)施身份犯罪，不可能構(gòu)成該身份犯的共同實(shí)行犯，因此，上述所指的“以共犯論處”只能指以組織犯、教唆犯或者幫助犯論處，而不包括共同實(shí)行犯，因此，不能作為主要實(shí)行犯以主犯論處。上述兩種觀點(diǎn)均有合理之處，但都有一定缺陷，論者只看到了非國(guó)家工作人員和國(guó)家工作人員行為之間形式上的一致性，而沒(méi)有看到兩者本質(zhì)上的差別。我們認(rèn)為，只要有國(guó)家工作人員或者受委托管理、經(jīng)營(yíng)國(guó)有財(cái)產(chǎn)人員參與，并利用了他們的職務(wù)便利，非法占有公共財(cái)產(chǎn)或者國(guó)有財(cái)物的，不論誰(shuí)是主犯、從犯，也不論誰(shuí)是行為犯。都應(yīng)以貪污罪共犯論處。
