[ 龍城飛將 ]——(2009-12-18) / 已閱9747次
朝花夕拾看許霆案
龍城飛將
許霆案結案已經這么久，但其塵埃實際上并沒有落定。一個表現(xiàn)是，最近云南省重審何鵬案，刑期改判為八年半。第二個表現(xiàn)是網友法盲人在我的博客留言，就許霆案進行討論。所以，現(xiàn)在再談這個案件如同魯迅的舊事重提，朝花夕拾一樣。
我同意法盲人的第一個觀點：自動取款機代表了銀行，機器不能被騙。
既然如此，機器出錯，與銀行出納員出錯就是同樣的性質，所以ATM的英文本義就是自動出納機。在這里，不是機器的特點向人的特點靠攏，而是機器與出納員均是銀行收款與付款的手段。
我同意法盲人的第二個觀點：機器一旦出錯了，就相當于是癱瘓，沒有能力運行自己的功能。
但是要注意，在許霆案中，機器并非全部出錯，而是部分出錯。許霆正常插卡、輸入密碼、在銀行攝像設施的監(jiān)控下，進入自己的帳戶進行操作。若是機器出鈔口破了一個大洞，或者許霆進入別人的帳戶，性質就變了。所以，人們爭議的焦點在于，這種情況下許霆的行為到底是不是盜竊。但關于盜竊，又充滿了爭議。法律上的規(guī)定只有刑法第264條和最高法院的司法解釋。刑法沒有定義何為盜竊，司法解釋給出了定義：“以非法占有為目的，秘密竊取公私財物數(shù)額較大或者多次盜竊公私財物的行為，構成盜竊罪” �？梢�，盜竊罪的本質在于“秘密竊取”。法盲人舉例說，這好像一個人殺一只鴨子，或者把手伸向喝醉酒人的口袋，其實這種類推是不能成立的。第一，現(xiàn)在的刑法已經規(guī)定了不得類推。第二，是由于機器出錯才給了許霆機會，若一定要用鴨子和醉酒人的例子，只能是這樣比擬：本來在柵欄正常的情況下許霆需要完善手續(xù)來捉鴨子，但鴨子自己跳到了鍋里；酗酒人自己把口袋里的東西掏了出來。但任何類推和比喻在刑事司法中都是十分蹩腳的、危險的。
同意法盲人第三個觀點：機器雖然癱瘓，但并不代表里面的錢就是無人占有的狀態(tài)，它仍然是在銀行的控制范圍之內。
但是我們要注意到，許霆是用自己的卡插入，用自己的密碼進入自己的帳戶，執(zhí)行取款操作。是機器出錯才導致錢從出鈔口出來，若機器不出錯，就不會有17萬多元的錢被取出。他并不是到銀行的金庫中直接“盜取”現(xiàn)鈔。
同意法盲人的第四個觀點，在處理案件時根據罪刑法定的原則，查明事實，嚴格適用三段論推理，以法律規(guī)范為大前提。
問題是這個方式用到許霆案件上就不成立，所以才會產生那么的多的爭議。大前提：秘密竊取是盜竊罪。小前提：許霆的行為是秘密竊取，但國人對此普遍存在爭議。結論：許霆犯了盜竊罪，但這個三段論中的小前提存在問題，所以導致結論不可靠。
關于法律對此的規(guī)定問題�？梢钥隙ǎ⒎ㄓ肋h是遲滯于現(xiàn)實的，立法時沒有考慮到這種在各種公開條件下的“秘密竊取”，自然會對許霆是否犯盜竊罪存在爭議。解決這個問題的方式可以分為兩條進路：其一，許霆案本身。應當依據法律的規(guī)定嚴格地進行推理，不得隨意擴大。其二，提出新的立法建議。在立法過程漫長的情況下，最高院應當對此作出相應的司法解釋。即在此案前的，以不當?shù)美�，追繳。若追繳不給，再以侵占罪論處。在新立法或司法解釋之后，直接以盜竊罪，即一種新型的盜竊罪處理。
涉及到刑法中的法律具體規(guī)范和法律原則，我們應當分清楚兩者之間的關系。一般說來，法律的原則大于規(guī)范，具體的規(guī)范應當服從原則。原則更體現(xiàn)立法的目的，且它也有很強的操作性。比如罪刑法定、法無明文規(guī)定不為罪、在證據不確切或對事實認定存在爭議時應當有利被告人。這是從保護人權、減少刑事司法侵權擴大化的需要出發(fā)制定的最基本的規(guī)定。在刑事司法實踐中，首先要服從這些原則，然后才能適用具體的法律規(guī)范。
法律不理會瑣碎之事，這是西方的法諺。這是對的。但是，第一，即使在西方當它與具體的法律規(guī)定或法律總則部分的原則相沖突時，應當首先適用原則和法律。第二，這句法諺不能取代中國的法律，西方的法律規(guī)定也不能代替中國的法律，西方的法諺和法律至多是在我們進行法律研究時的參考，不能直接應用于中國的刑事司法實踐。
現(xiàn)在來談最后一點。
法盲人認為，現(xiàn)行法律對許霆案無能為力，只有通過立法程序來補充漏洞的看法有點悲觀。其實，這種擔心無論是悲觀還是樂觀，都是一種客觀存在。當然，說法律對許霆案“無能為力”是不妥的。因為刑訴法對處理此案的方法早有明確規(guī)定，法無明文規(guī)定不為罪。事實不清時，判無罪。事實清楚，找不到適用的法律時，判無罪。這是法律的規(guī)定。這按照這些規(guī)定處理刑事案件，就是違背中國刑事訴訟法的根本規(guī)定。
張明楷教授說得對，法官應該是適用刑法，而非立法者。但解釋法律卻不是法官的職權。我國立法法早有規(guī)定，解釋法律的權力歸于全國人大和全國人大常委會，一個法官是斷不能行使解釋法律的權力的。因為這是在中國，不是在外國。
我同意法盲人的觀點，認為許霆無罪使他逍遙法外，絕非民眾的本意。但是，民意到法律之間有一個路程的。法官審理案件，進行判決應當是依據法律，而不是民意。法律是固定化的民意，對尚未經過立法程序，尚未固定化的民意不能直接成為審理刑事案件的法律依據。
我也同意，大多數(shù)人只是認為其判處過重，而無法理解。因為大多數(shù)民眾并沒有系統(tǒng)地學過法律，不懂我國刑法的基本原則和具體規(guī)定。但這不表示司法機構要按這種民意進行判決，司法機關應當依據法律進行判決，而不是民眾覺得重了，就改判輕一點。這樣司法機關就失去其嚴肅性、權威性�？梢哉f，如果認定許霆盜竊罪是依法成立的，判處他無期就沒有錯。所以，我一再的觀點是，要分清楚法理和法律。在司法實踐中，應當遵守法律，尤其是刑事司法。在理論研究時，可以馳騁于法律與法理之間。
有人擔心，若真判處許霆無罪，勢必造成人們貪婪的心理，道德的泯滅。這話似乎有理，但并不成立。因為反對許霆案件原一審判決的廣大民眾都不會支持許霆再次去做這個事，大部分人也不會去找這個麻煩。銀行出錯，我看到有兩種相反的案件。同是在英美法律的英國，取了錢的人沒事，銀行倒霉。在美國卻是刑罰加身。所以，外國的經驗只能用的立法研究上，不能直接用于刑事案件的判決。
2009-12-18
作者博客：http://www.yadian.cc/people/6493/
http://blog.sina.com.cn/zjysino20080207
附：法盲人 評論： 2009-12-17 14:12:51
應博主的邀請，瀏覽了博主的幾篇文章。大致看出了博主是贊成許霆無罪的。首先尊重博主的觀點，然后提出我對博主理由的一些看法：
�。�1）毫無疑問，自動取款機代表了銀行。但不能將其類比為銀行職員，因而就不可比擬為是柜員付錯了款。機器與人是有差別的，機器不能被騙，這是學界的通說，也為司法解釋所認可。
�。�2）我認為，機器一旦出錯了，就相當于是癱瘓，沒有能力運行自己的功能。許霆在知道機器出錯的情況下，仍然通過這一漏洞而取得款物。無異于是一種盜竊行為。而許霆自己的辯護是無力的。他認為銀行知道他的行為，就相當于是他要殺一只鴨子，并說問過鴨子，并經鴨子同意一樣可笑。顯然，我認為，許霆的行為危害性在于其乘人之危，而非法占有了他人的財物。就相當于，對一個喝醉酒的人口袋里伸手，或是一個死人身邊拿錢一樣，是屬于盜竊。
（3）機器雖然癱瘓，但并不代表里面的錢就是無人占有的狀態(tài)。它仍然是在銀行的控制范圍之內。而許霆是將銀行的錢取出，使其脫離銀行的控制范圍。而非將無人占有的財物據為己有，或是拾得遺失物。
�。�4）許多不贊同定罪的觀點認為不符合罪刑法定的原則。我有些疑問，在處理一個案件的時候，查明事實，嚴格適用三段論推理，以法律規(guī)范為大前提，許霆的行為為小前提，而得出許霆為盜竊罪的結論理所當然，怎么說其不符合罪刑法定呢？如果這樣，那怎樣是符合罪刑法定原則？要在刑法中明文規(guī)定，許霆的這種行為即盜竊自動取款機的或是詳細點，在自動取款機出錯是取款的，也視為盜竊罪嗎？若是這樣，那刑法也太過龐雜了吧？法律不理會瑣碎之事，這是西方的法諺。規(guī)范不等于事實，它應該是事實的抽象。而原則就更不是事實了，它是在規(guī)范無法使用時，而給予的指導基礎。在適用法律時，我們一般是適用法律規(guī)范，只有在法律規(guī)范無法適用時，才使用原則來解釋法律，補充其漏洞。而許霆案有法律規(guī)范不適用，而抬出些原則來否定規(guī)范，是不符合法理的。
�。ǎ担┱J為對于許霆案，現(xiàn)行法律無能為力，只有通過立法程序來補充漏洞的看法。我認為至少是有點悲觀。正如張明楷教授在其《刑法格言展開》的序言中說的那樣，中國刑法在79年之前大多是立法刑法，而之后才算得上是解釋刑法。法官應該是適用刑法，而非立法者。他應該做的是解釋現(xiàn)行的法律條文，使其符合法律的目的和精神。認為許霆無罪，而使許霆逍遙法外，絕非民眾的本意。大多數(shù)人只是認為其判處過重，而無法理解。若真判處許霆無罪，勢必造成人們貪婪的心理，道德的泯滅。恰如，英國一個事件：英國一臺自動取款機出錯，而導致成百上千人排隊取款的現(xiàn)象。有人以此來認為中國應該借鑒外國，判處許霆無罪。我倒是覺得，這種現(xiàn)象倒是許霆被判無罪的惡果。中國民眾是否能接受這樣的現(xiàn)象呢？我認為，中國人是不會接受這種現(xiàn)實的。法律不否定人的本性，但也并非不提升道德。也許有人會說，反正是拿銀行的錢，沒人會關心，這也是人自私的本性所在。若此，那么許霆案件何以如此輿論風靡？國情不同，文化不同，法律當然會各異。
總之，我是贊成許霆定盜竊罪的。當然，兄都寫過十多篇文章論述自己觀點，顯然是有自己的理由的。我不過是狗尾續(xù)貂罷了。
