[ 李治國 ]——(2009-12-21) / 已閱10962次
合伙 – 外商在中國投資的新選擇
李治國
為了吸引外商投資和提供更多就業(yè)，中國政府在后危機時代向外商打開了在中國設(shè)立合伙企業(yè)的大門。2009年11月25日，國務(wù)院頒布了《外國企業(yè)或者個人在中國境內(nèi)設(shè)立合伙企業(yè)管理辦法》(“《辦法》”)，此《辦法》由國務(wù)院第77次常務(wù)會議通過，并自2010年3月1日起施行�！掇k法》被認為是《中華人民共和國合伙企業(yè)法》 (“《合伙企業(yè)法》”)的配套法規(guī)，因為《合伙企業(yè)法》第108條規(guī)定外國企業(yè)或者個人(“外國合伙人”)在中國境內(nèi)設(shè)立合伙企業(yè)(“外資合伙企業(yè)”)的管理辦法由國務(wù)院規(guī)定。
制定《合伙企業(yè)法》授權(quán)的此類規(guī)定的最初嘗試可以追溯到2007年1月，當(dāng)時，中華人民共和國商務(wù)部(“商務(wù)部”)應(yīng)國務(wù)院法制辦的要求頒布了《外商投資合伙企業(yè)管理辦法》草稿(“《草稿》”)，向社會公開征求意見�！恫莞濉窐O大程度上反映了商務(wù)部意欲對外資合伙企業(yè)保留其在外資企業(yè) – 中外合資企業(yè)、中外合作企業(yè)和外商獨資企業(yè)(即EJV，CJV和WFOE，合稱外資企業(yè))的設(shè)立過程中的審批權(quán)。但最后頒布的《辦法》將商務(wù)部及各地的商務(wù)部門(“地方商務(wù)部門”)排除在主管部門之外，取而代之的是國家工商行政管理部門授權(quán)的地方工商行政管理部門(“地方工商行政管理部門”)，這是出乎專業(yè)人士和商界意料的，但卻受到他們的歡迎。本文僅從外資合伙模式、外國合伙人資格、外資合伙的準入和登記四個角度對《辦法》進行分析，以期能為外國合伙人描繪一幅清晰的外資合伙路線圖。
外資合伙模式
外國合伙人可通過以下三種模式在中國設(shè)立合伙企業(yè)：a. 與其他外國合伙人；b. 與中國的自然人及在中國大陸注冊的法人或其他組織；c. 加入已經(jīng)成立的內(nèi)資合伙企業(yè)。
在以上的模式中，外國合伙人還可以在《合伙企業(yè)法》規(guī)定的普通合伙、特殊普通合伙或有限合伙企業(yè)三種形式中選擇，其中特殊普通合伙企業(yè)僅限于律師事務(wù)所和會計師事務(wù)所等專業(yè)服務(wù)機構(gòu)。與模式a和b比較，c模式對于外國合伙人而言似乎可行且節(jié)約時間和成本。但這需要進行全面的盡職調(diào)查，以規(guī)避外國合伙人可能面對的入伙前內(nèi)資合伙企業(yè)的經(jīng)營風(fēng)險。鑒于當(dāng)前中國合伙企業(yè)的管理及其本身的性質(zhì)、信用缺乏和其他因素，很難能夠獲得一份令外國合伙人滿意的全面盡職調(diào)查報告。因此，模式a和模式b應(yīng)得到強烈推薦。但具體應(yīng)采用模式a還是模式b需要外國合伙人根據(jù)其商業(yè)計劃、法律架構(gòu)設(shè)計(如是否外國合伙人本身也從事與外資合伙企業(yè)相競爭的業(yè)務(wù)及如何通過轉(zhuǎn)讓出資而退出合伙等)及下文中討論的準入門檻。
外國合伙人資格
對來自境外和境內(nèi)的合伙人在用詞表達上的不同應(yīng)引起注意。外國合伙人僅包括外國的企業(yè)和個人。中國合伙人則包括中國的個人、法人和其他組織。對于“企業(yè)”，沒有一個統(tǒng)一的法律解釋，盡管更多地是用來指那些營利組織。這種不確定性可能有源于中國立法者對外國合伙人資格的審慎態(tài)度。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見 (試行)》 (《意見》)第184條，對外國合伙人采用這種“企業(yè)”的表達方式可以使地方工商行政管理部門擁有更多的自由裁量權(quán)，以斷定外國合伙人是否是中國相關(guān)法律所要求的合格“企業(yè)”。在這種情況下，外國合伙人需要注意，如果要成為普通合伙人，他們不應(yīng)是《合伙企業(yè)法》第3條所規(guī)定的實體：國有獨資公司、國有企業(yè)、上市公司以及公益性的事業(yè)單位、社會團體。
對于外國個人，他們應(yīng)具有《合伙企業(yè)法》第14條所要求的完全民事行為能力。這里再次涉及到國際私法的問題。根據(jù)《意見》第180條，外國個人在中國境內(nèi)進行民事活動，如果根據(jù)中國法律其是具有完全民事行為能力，則應(yīng)認定其具有完全民事行為能力，而不論其本國法對此是如何規(guī)定的。年齡在18周歲或以上且沒有精神疾病的外國個人有資格成為外國合伙人。
外國合伙企業(yè)的準入
一些對外資企業(yè)設(shè)立的準入門檻，如商務(wù)部審批，對外資合伙企業(yè)已經(jīng)取消了。這就意味著外國合伙企業(yè)和內(nèi)資合伙企業(yè)在審批方面適用統(tǒng)一的準入門檻，這無疑將減少來自國際社會的指責(zé)，但從另一方面看，也可能引起國內(nèi)的不滿(包括外資企業(yè))。但這種取消并不是說對外國合伙企業(yè)沒有準入審查。
《辦法》第3條列出了外國合伙企業(yè)的原則性準入門檻。設(shè)立外國合伙企業(yè)應(yīng)當(dāng)遵守《合伙企業(yè)法》以及其他有關(guān)法律、行政法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定，符合有關(guān)外商投資的產(chǎn)業(yè)政策。這些原則性準入門檻需要與其他相關(guān)的法律、法規(guī)、規(guī)章和政策一起進行分析。
第一個門檻是《合伙企業(yè)法》所規(guī)定的經(jīng)營范圍審批。如果外國合伙企業(yè)的經(jīng)營范圍包括法律、行政法規(guī)規(guī)定在登記前需要經(jīng)批準的項目，如成品油銷售，應(yīng)事先獲得此批準并在登記時向地方工商行政管理部門提交批準文件。而這些前置審批涉及到的部門包括但不限于：國土資源部、交通部、證監(jiān)會、銀監(jiān)會和保監(jiān)會等，這取決于外國合伙企業(yè)所從事的業(yè)務(wù)性質(zhì)。
第二個門檻是由《指導(dǎo)外商投資方向規(guī)定》(2002年)和《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》(2007年修訂)(合稱“外商投資產(chǎn)業(yè)政策”)所設(shè)立的產(chǎn)業(yè)準入門檻，這是地方工商行政管理部門審查在中國設(shè)立外國合伙企業(yè)登記申請的產(chǎn)業(yè)政策依據(jù)。這顯然會增加地方工商行政管理部門的工作量，而且他們本身也缺乏這種外商投資產(chǎn)業(yè)政策審查的經(jīng)驗。我們可以預(yù)見，對以上兩個文件可能會出現(xiàn)不同的解釋和操作，這或許會成為《辦法》2010年3月1日生效后前半年提交申請的外國合伙人將面對的問題。
第三個門檻是項目核準，如果外國合伙人投資的項目屬《外商投資項目核準暫行管理辦法》所要求的應(yīng)經(jīng)核準的項目。其主管機關(guān)是國家發(fā)改委及其地方分支機構(gòu)，這取決于投資總額和項目的性質(zhì)
第四個門檻應(yīng)引起足夠的注意，其隱藏在《辦法》第3條的表述中，即將“規(guī)章”列為外國合伙企業(yè)設(shè)立的法律基礎(chǔ)。在中國的法律體系中，這意味著國務(wù)院授權(quán)其各部委(“各部委”)頒布適用于外國合伙企業(yè)的必要規(guī)章。這也反映出，各部委已經(jīng)頒布的現(xiàn)行有效的“規(guī)章”，包括適用于外國律師事務(wù)所在中國開設(shè)代表處的規(guī)章，仍然是外國合伙人進入中國本地市場的障礙。
最后一個門檻來自于中國入世承諾。盡管國務(wù)院鼓勵具有先進技術(shù)和管理經(jīng)驗的外國合伙人在中國設(shè)立外資合伙企業(yè)，以促進現(xiàn)代服務(wù)業(yè)的發(fā)展，但在目前階段，服務(wù)業(yè)可能也僅限于《服務(wù)貿(mào)易具體承諾減讓表》(《中華人民共和國加入議定書》附件9)，其開放程度也不會高于其中的承諾。
外國合伙企業(yè)的登記
在外資企業(yè)管理體制下，所有的外商投資均需要獲得商務(wù)部或地方商務(wù)部門的事前審批。在審批過程中，商務(wù)部或地方商務(wù)部門將審查，包括但不限于，申請書、外資企業(yè)章程和各方簽定的合同(如果有)。通常，此審批程序?qū)⒏鶕?jù)項目性質(zhì)和總投資額不同需要5到90個工作日。就此而言，取消對外國合伙企業(yè)的審批將大大加快在設(shè)立程序階段的速度，并且極大地減少了來自商務(wù)部及地方商務(wù)部門的不確定性。
《辦法》規(guī)定，全體外國合伙人的代表或代理人僅應(yīng)向地方工商行政管理部門(而不是國家工商管理總局)提交設(shè)立申請。除《中華人民共和國合伙企業(yè)登記管理辦法》(2007年修訂，《合伙企業(yè)登記辦法》)要求的文件外，申請文件還應(yīng)包括外國合伙企業(yè)符合外商投資產(chǎn)業(yè)政策的說明，以減輕地方工商行政管理部門的審查難度。鑒于此，其審查可能不會如《合伙企業(yè)登記辦法》第16條所規(guī)定的僅限于形式審查。地方工商行政管理部門看來不可能現(xiàn)場同意向外資合伙企業(yè)發(fā)放營業(yè)執(zhí)照。以此看，地方工商行政管理部門將在受理完整申請之日起20個工作日內(nèi)決定是否向外資合伙企業(yè)頒發(fā)營業(yè)執(zhí)照。
《辦法》是近年來商務(wù)部及地方商務(wù)部門失去審批權(quán)的第二例。第一次是2004年開始多數(shù)外國企業(yè)在中國開設(shè)代表機構(gòu)。盡管失去了審批權(quán)，但接受申請設(shè)立外資合伙企業(yè)的地方工商行政管理部門應(yīng)將相關(guān)的登記信息(包括設(shè)立、變更和注銷) 通報同級的地方商務(wù)部門。
結(jié)論
對于那些不想在中國設(shè)立如律師事務(wù)所這樣的專業(yè)外資合伙企業(yè)的外國合伙人而言，他們現(xiàn)在可以通過合伙的形式進入中國市場。外資企業(yè)設(shè)立過程中所涉及的商務(wù)部或地方商務(wù)部門的審批已經(jīng)不復(fù)存在。外資企業(yè)的最少投資(注冊資本)要求已經(jīng)被《中華人民共和國公司法》(2005年修訂)降到了3萬人民幣(一人有限責(zé)任公司是10萬人民幣)，但《辦法》將仍然將最低投資額的決定權(quán)留給了合伙人。外國合伙人可以用貨幣(可自由兌換的外幣或合法獲得的人民幣)、實物、知識產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)、其他財產(chǎn)權(quán)利或勞務(wù)(僅限于普通合伙人)向外資合伙企業(yè)出資。所有這些均極大降低了外國合伙人實現(xiàn)在中國利潤最大化目標的成本。但那些專門從事投資業(yè)務(wù)的企業(yè)，如外商投資創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)和外商投資的投資性公司，則被排除在《辦法》適用范圍之外，因為政府對這類企業(yè)缺乏管理的經(jīng)驗。
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