[ 闞鳳軍 ]——(2009-12-30) / 已閱24996次
國稅函[2009]698號(hào)文對(duì)于境外PE/VC的影響與分析
闞鳳軍
國家稅務(wù)總局于12月10日頒布的《關(guān)于加強(qiáng)非居民企業(yè)股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得企業(yè)所得稅管理的通知》（簡(jiǎn)稱國稅函[2009]698號(hào)）。該通知的頒布顯示國家稅務(wù)主管機(jī)關(guān)正在強(qiáng)化對(duì)非居民企業(yè)股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得的管理，特別是通過境外控股公司間接轉(zhuǎn)讓規(guī)避中國稅法的行為。同時(shí)，也表明國家稅務(wù)總局正在從以往的被動(dòng)轉(zhuǎn)向主動(dòng)對(duì)非居民企業(yè)直接或?qū)嵸|(zhì)轉(zhuǎn)讓中國境內(nèi)公司股權(quán)所得稅的管理。這在客觀上必然影響到境外PE/VC的投資收益，也將影響機(jī)構(gòu)投資者后續(xù)相關(guān)投資方案的設(shè)計(jì)及交易架構(gòu)的搭建等。本文結(jié)合698號(hào)文關(guān)于三種股權(quán)轉(zhuǎn)讓要點(diǎn)（直接轉(zhuǎn)讓、間接轉(zhuǎn)讓、關(guān)聯(lián)轉(zhuǎn)讓），進(jìn)行初步解讀與分析。
一、非居民企業(yè)直接轉(zhuǎn)讓其所持有境內(nèi)公司的股權(quán)
上述股權(quán)轉(zhuǎn)讓方式通常為實(shí)體公司的運(yùn)作方式，即境外公司與境內(nèi)公司合資或股權(quán)并購等方式成立合資公司，后期經(jīng)過雙方協(xié)商將一方所持有境內(nèi)合資公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓給境外公司。如果具體到PE/VC，通過上述方式進(jìn)行股權(quán)轉(zhuǎn)讓的情況并不是很多，因?yàn)檗D(zhuǎn)讓行為發(fā)生在中國境內(nèi)，會(huì)涉及到很多審批程序，也不利于其境外避稅操作。
二、非居民企業(yè)間接轉(zhuǎn)讓其所持有境內(nèi)目標(biāo)公司的股權(quán)
上述股權(quán)轉(zhuǎn)讓方式，即境外控股公司通轉(zhuǎn)讓其所持有的境外公司一定比例的股權(quán)，從而實(shí)現(xiàn)間接轉(zhuǎn)讓其原實(shí)際控制的境內(nèi)目標(biāo)公司的股權(quán)。境內(nèi)公司股權(quán)通過境外主體操作轉(zhuǎn)讓，一方面可以省去中國境內(nèi)公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓的審批流程；另一方面，比較便于其稅務(wù)籌劃。
根據(jù)698號(hào)文第五條：境外投資方（實(shí)際控制方）間接轉(zhuǎn)讓中國居民企業(yè)股權(quán)，如果被轉(zhuǎn)讓的境外控股公司所在國（地區(qū)）實(shí)際稅負(fù)低于12.5%或者對(duì)其居民境外所得不征所得稅的，應(yīng)自股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同簽訂之日起30日內(nèi)，向被轉(zhuǎn)讓股權(quán)的中國居民企業(yè)所在地主管稅務(wù)機(jī)關(guān)提供以下資料：
（一）股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同或協(xié)議；
�。ǘ┚惩馔顿Y方與其所轉(zhuǎn)讓的境外控股公司在資金、經(jīng)營、購銷等方面的關(guān)系；
�。ㄈ┚惩馔顿Y方所轉(zhuǎn)讓的境外控股公司的生產(chǎn)經(jīng)營、人員、賬務(wù)、財(cái)產(chǎn)等情況；
�。ㄋ模┚惩馔顿Y方所轉(zhuǎn)讓的境外控股公司與中國居民企業(yè)在資金、經(jīng)營、購銷等方面的關(guān)系；
�。ㄎ澹┚惩馔顿Y方設(shè)立被轉(zhuǎn)讓的境外控股公司具有合理商業(yè)目的的說明；
（六）稅務(wù)機(jī)關(guān)要求的其他相關(guān)資料。
依據(jù)上述規(guī)定，如果被轉(zhuǎn)讓的境外控股公司所在國實(shí)際稅負(fù)低于12.5%或?qū)ζ渚用窬惩馑貌坏盟枚惖模枰峤簧鲜鱿嚓P(guān)資料。如果簡(jiǎn)單從條文本身規(guī)定判斷，并無不妥，但實(shí)踐操作中可能存在如下問題：
1、境外投資方具體何種方式的轉(zhuǎn)讓構(gòu)成條文所指的“間接轉(zhuǎn)讓中國居民企業(yè)股權(quán)”；
2、如何測(cè)定境外控股公司所在國（地區(qū)）實(shí)際稅負(fù)低于12.5%或該國稅負(fù)高于12.5%，但無資本利得稅的規(guī)定，由該如何處理？
3、國際跨國交易多傾向一定程度的保密性，及時(shí)母子公司或關(guān)聯(lián)公司之間的關(guān)系，多不對(duì)外公開。按照該條規(guī)定，需要披露的信息量非常大，必將增加有關(guān)各各方的負(fù)擔(dān)。同時(shí)，相關(guān)資料要求亦比較籠統(tǒng)，相關(guān)各方亦不是很清楚資料應(yīng)提供到何種程度方能滿足主管機(jī)關(guān)之要求。
4、另外，鑒于提供上述資料的責(zé)任方為出售方，假使出售方怠于或拒絕向有關(guān)稅務(wù)當(dāng)局提供要求之文件，該情形對(duì)股權(quán)收購方有何種影響？
根據(jù)698號(hào)文第六條：境外投資方（實(shí)際控制方）通過濫用組織形式等安排間接轉(zhuǎn)讓中國居民企業(yè)股權(quán)，且不具有合理的商業(yè)目的，規(guī)避企業(yè)所得稅納稅義務(wù)的，主管稅務(wù)機(jī)關(guān)層報(bào)稅務(wù)總局審核后可以按照經(jīng)濟(jì)實(shí)質(zhì)對(duì)該股權(quán)轉(zhuǎn)讓交易重新定性，否定被用作稅收安排的境外控股公司的存在。本條規(guī)定對(duì)境外交易各方影響非常大，需要雙方在前期商務(wù)談判、交易架構(gòu)設(shè)定及合同文本擬定等方面加以約定，減少本條可能給交易帶來的負(fù)面影響。同時(shí)，本條在實(shí)踐操作中可能存在如下問題：
1、如何判定境外投資方“濫用組織形式”安排交易；
2、交易不具有合理的商業(yè)目的，規(guī)避所得稅納稅義務(wù)；
3、地方稅務(wù)局層報(bào)稅務(wù)總局的流程及時(shí)限？由于稅務(wù)成本是交易各方設(shè)計(jì)交易架構(gòu)、確定交易價(jià)值等重要影響因素，如果有關(guān)機(jī)關(guān)遲遲不能就交易的性質(zhì)進(jìn)行結(jié)論性判定，將嚴(yán)重影響交易的推進(jìn)；
4、如果最終被否定境外控股公司的存在，這種結(jié)論將構(gòu)成交易交割與完成的重大因素，負(fù)面影響交易收購方的利益。當(dāng)然，交易收購方可以通過交易文本的設(shè)計(jì)、合同條款的安排等進(jìn)行規(guī)避或強(qiáng)化權(quán)利保護(hù)，但這必將增加交易各個(gè)方面的成本。
三、非居民企業(yè)向其關(guān)聯(lián)方轉(zhuǎn)讓境內(nèi)目標(biāo)公司的股權(quán)（如圖所示：直接關(guān)聯(lián)轉(zhuǎn)讓；間接關(guān)聯(lián)轉(zhuǎn)讓）
698號(hào)文第七條規(guī)定：非居民企業(yè)向其關(guān)聯(lián)方轉(zhuǎn)讓中國居民企業(yè)股權(quán)，其轉(zhuǎn)讓價(jià)格不符合獨(dú)立交易原則而減少應(yīng)納稅所得額的，稅務(wù)機(jī)關(guān)有權(quán)按照合理方法進(jìn)行調(diào)整。執(zhí)行本條的關(guān)鍵是如何判斷稅務(wù)當(dāng)局認(rèn)定“獨(dú)立交易原則確定價(jià)格”，這實(shí)際牽涉到企業(yè)估值方法問題，而如何進(jìn)行估值又取決于企業(yè)之間的關(guān)聯(lián)程度、被轉(zhuǎn)讓公司的價(jià)值及其它因素考慮。因此，上述規(guī)定在沒有具體標(biāo)準(zhǔn)或權(quán)威案例出臺(tái)前，都對(duì)關(guān)聯(lián)交易的稅務(wù)成本等方面構(gòu)成不確定因素。為最大限度確保交易的完成，避免認(rèn)定為非獨(dú)立交易，需要交易各方積極與地方稅務(wù)當(dāng)局溝通，提供相關(guān)交易信息及資料，爭(zhēng)取理解與支持�！�
