[ 闞鳳軍 ]——(2009-12-30) / 已閱14831次
關(guān)于公司應(yīng)對(duì)“PE-VC”收購(gòu)協(xié)議保護(hù)條款的策略與分析
闞鳳軍
1、增資權(quán)
這一條款主要賦予了投資者A這樣一個(gè)權(quán)利；在未來(lái)規(guī)定的時(shí)間內(nèi)，投資者A有權(quán)利向企業(yè)B以一個(gè)約定的價(jià)格再購(gòu)買一定數(shù)量的股份。這是一個(gè)權(quán)利，所以，A有權(quán)執(zhí)行也有權(quán)不執(zhí)行。
解讀：該條款存在目標(biāo)公司其他股東股權(quán)被稀釋、現(xiàn)有其他股東不能分享目標(biāo)公司增值的利益，特別是目標(biāo)公司估值已經(jīng)低于市場(chǎng)通常價(jià)值的情況下。因此，該條款對(duì)目標(biāo)公司股東利益影響非常大。
建議：1、不同意投資者單方增資權(quán)，必須由各方協(xié)商；
2、合理確定增資時(shí)間；
3、合理確定增資價(jià)格；
4、對(duì)于增資后董事會(huì)等權(quán)力及架構(gòu)運(yùn)作進(jìn)行明確約定，特別是該增資可能導(dǎo)致公司控制權(quán)轉(zhuǎn)移的情況下，這一點(diǎn)尤為重要。
2、股息分配權(quán)
這一條款是為了避免B過(guò)度分配利潤(rùn)而對(duì)A的投資價(jià)值產(chǎn)生不利的影響。通常規(guī)定，如果可分配利潤(rùn)沒(méi)有達(dá)到投資者投資總額一定的比例，B在未經(jīng)過(guò)A書(shū)面批準(zhǔn)的情況下，不得進(jìn)行利潤(rùn)分配。
解讀：現(xiàn)有股東需要結(jié)合目標(biāo)公司的利潤(rùn)分配對(duì)其現(xiàn)金流的影響等因素確定。一般情況下，投資者希望將目標(biāo)公司盡可能少或延期支付利潤(rùn)，增加目標(biāo)公司的營(yíng)運(yùn)資本，減少目標(biāo)公司的融資壓力及成本。
3、清算權(quán)
這一條款旨在當(dāng)B發(fā)生破產(chǎn)清算時(shí)，保護(hù)A的投資利益。通常，在破產(chǎn)清算時(shí)，A將獲得一個(gè)優(yōu)先于其他股權(quán)持有人的優(yōu)先分配額。這一金額可以設(shè)定為A投資總額的一定比例。當(dāng)投資者A獲得優(yōu)先分配額以后，剩余的部分將按照股權(quán)比例分配給包括A在內(nèi)的全部持股人。
解讀：現(xiàn)有股東需要關(guān)注優(yōu)先分配的比例與額度，建議盡可能降低。
4、贖回權(quán)
該權(quán)利旨在解決投資者在投資若干年后無(wú)法退出的問(wèn)題。這一條規(guī)定，當(dāng)交割完成的一定年限后，投資者A隨時(shí)有權(quán)將其持有股份按照一定的價(jià)格賣給B。通常，這個(gè)價(jià)格是下列兩種情況下價(jià)值較高的那個(gè)：第一種情況，最近B的財(cái)務(wù)報(bào)表中所反映的A持有股份所擁有的凈資產(chǎn)；第二種情況，A對(duì)B投資總額加上A對(duì)B增資額加上上述投資到贖回日期間以每年一定的利息率（通常為15%～20%）計(jì)算的利息總額。
如果B無(wú)力支付贖回股份的金額，那么B有義務(wù)盡快支付這一金額。如果B的現(xiàn)金不足以支付，那么，A持有的股權(quán)將自動(dòng)轉(zhuǎn)化為一年到期的商業(yè)票據(jù)（利息可以規(guī)定）。
而且在B完成贖回前，A仍有權(quán)利保持其在B董事會(huì)中的董事。
解讀：本條款對(duì)享有股東利益影響亦非常大，從某種意義上講，該條款能夠保證投資者能夠有比較穩(wěn)定收益，這似乎對(duì)現(xiàn)有股東及目標(biāo)公司不公，當(dāng)然這取決于各方的談判實(shí)力。
建議：1、拒絕同意類似條款安排，難于比較大；
2、降低贖回比例及額度；
3、必須高度關(guān)注不能贖回的法律后果，避免出現(xiàn)因贖回不能導(dǎo)致目標(biāo)公司的控制權(quán)喪失的后果。
5、反稀釋條款
這一條款將保護(hù)投資者A不會(huì)因?yàn)锽增發(fā)股票時(shí)估值低于A對(duì)B投資時(shí)的估值而造成損失。通常會(huì)在這一條款中規(guī)定：當(dāng)B增發(fā)時(shí)，對(duì)公司的估值低于A對(duì)應(yīng)的公司估值，A有權(quán)從企業(yè)B或者B的初始所有者手中無(wú)償或以象征性價(jià)格獲得一定比例的額外股權(quán)。
解讀：需要關(guān)注該條款約定的合理性，一般而言，反稀釋主要存在兩種不同的計(jì)算方式，不同的計(jì)算方式對(duì)原股東利益影響差別很大。同時(shí)，需要關(guān)注該條款對(duì)目標(biāo)公司后續(xù)融資亦存在重大影響，很可能成為后續(xù)股東注資談判的障礙。
6、新股優(yōu)先認(rèn)購(gòu)權(quán)
這一條款將保證投資者不會(huì)因?yàn)槠髽I(yè)發(fā)行新股而導(dǎo)致投資者控股比例的下降。在這一條款中通常會(huì)規(guī)定，投資者有權(quán)在新股發(fā)行時(shí)優(yōu)先認(rèn)購(gòu)，且價(jià)格、條件與其他投資者相同。
解讀：新股優(yōu)先認(rèn)購(gòu)權(quán)是比較慣常條款，需要注意兩點(diǎn)：1、優(yōu)先認(rèn)購(gòu)權(quán)的同一性，即其他股東與投資者按照出資比例分享優(yōu)先認(rèn)購(gòu)權(quán)；2、如果投資者要求單方面獲得優(yōu)先認(rèn)購(gòu)權(quán)，則應(yīng)考慮認(rèn)購(gòu)后股權(quán)比例變化可能給公司治理及現(xiàn)有股東權(quán)利帶來(lái)不利影響。
7、最優(yōu)惠條款
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