[ 龍城飛將 ]——(2010-1-4) / 已閱7321次
法理不能代替法律 哲學(xué)不能代替現(xiàn)實(shí)—關(guān)于法律解釋、規(guī)則的不確定性答新月與法盲人（二）
龍城飛將
我在與法盲人的新月討論法律解釋、法理與法律的關(guān)系時(shí)，再一次領(lǐng)教了新月這位快槍手的厲害。我的文章僅寫出第一部分，時(shí)間不長(zhǎng)他就在博客上寫文章回復(fù)我了。他在自己的博上寫了《答飛將先生：法理學(xué)與規(guī)則的不確定性》。由于我寫作速度不快，加之我是“業(yè)余思想家”，我只能在別人休息后才開電腦開始寫作，我只能綜合地依據(jù)新月和法盲人在不同文章中提出的觀點(diǎn)慢慢地回復(fù)。
我與新月和法盲人的討論主要基于如下一些文章：法盲人：《也談許霆案——兼為一審平反》、《再答龍城飛將兄〈朝花夕拾許霆案〉》、《關(guān)于“法官不能解釋法律，只能服從法律”與龍城飛將兄之商榷》、《有必要跟龍城飛將談?wù)勛镄谭ǘā�，新月：《�?guī)則的不確定性與法律解釋》、《與飛將先生商榷：再論法律解釋》、《答飛將先生：法理學(xué)與規(guī)則的不確定性》和龍城飛將：《朝花夕拾許霆案》、《關(guān)于許霆案再答法盲人》、《在大陸法系的刑事司法活動(dòng)中法官不能解釋法律，只能服從法律》、《法理不能代替法律——關(guān)于法官守法、釋法、理解法再答法盲人》、《法理不能代替法律哲學(xué)不能代替現(xiàn)在——關(guān)于法律解釋、規(guī)則的不確定性答新月與法盲人（一）》。所以本文仍續(xù)著上一篇的編排順序。
五、 法律適用過(guò)程“不確定性”的觀點(diǎn)不能成立
我們應(yīng)當(dāng)知道法律適用過(guò)程是怎樣的。我們通常的思維模式是，大前提：以秘密的手段竊取他人的財(cái)物為盜竊罪。小前提：某人以秘密的手段竊取了他人的財(cái)物。結(jié)論：其人構(gòu)成盜竊罪。大前提是法律的規(guī)定。小前提是對(duì)一個(gè)案件已經(jīng)查清的事實(shí)。結(jié)論就是判決。這是一個(gè)嚴(yán)格的形式邏輯三段式思維過(guò)程。如果法律規(guī)定不明，不能做出這樣的判決。如果法律規(guī)定明確，但犯罪嫌疑人的事實(shí)沒(méi)有查清，亦不能做出這樣的判決。所以我國(guó)的刑事訴訟法早已把這種案件的處理方式做出了規(guī)定，法官應(yīng)當(dāng)在刑事訴訟中遵守刑事訴訟法的規(guī)定：若事實(shí)已經(jīng)查清，但法律規(guī)定不明確，做無(wú)罪判決；若法律規(guī)定明確，事實(shí)已經(jīng)查清屬法律規(guī)定的犯罪的情景，做有罪判決；若法律規(guī)定明確，事實(shí)也已經(jīng)查清但不屬于法律規(guī)定的情景，做無(wú)罪判決；若法律規(guī)定明確，但事實(shí)無(wú)法查清，做無(wú)罪判決。這是我國(guó)對(duì)刑事訴訟的法律規(guī)定，任何訴訟的參與人都應(yīng)當(dāng)遵守。而且，這些規(guī)定與原則也是從外國(guó)學(xué)來(lái)的，所以，那些動(dòng)輒言外國(guó)怎么樣的專家應(yīng)當(dāng)先補(bǔ)自己國(guó)家法律規(guī)定的課。
在我國(guó)司法實(shí)踐中，最大的問(wèn)題是一些司法機(jī)構(gòu)不依照法律的規(guī)定審理案件，進(jìn)行判決。云南的杜培武案件是法律規(guī)定明確，事實(shí)沒(méi)有查清，但幾次審判判決的結(jié)果都是他有罪，這是司法人員違法審理的結(jié)果。許霆案件卻是法律規(guī)定明確，事實(shí)也已經(jīng)查清，但法律的規(guī)定與許霆的事實(shí)之間沒(méi)有劃出等號(hào)，但法院強(qiáng)行套在一起，才引起全國(guó)人民極大的反響。換句話說(shuō)，許霆案件是事實(shí)已經(jīng)查清，但找不到適用的法律。
新月對(duì)此的觀點(diǎn)卻是相反，他認(rèn)為，“從法律解釋學(xué)的角度來(lái)說(shuō)……法律在適用的時(shí)候并不是通過(guò)一個(gè)嚴(yán)格的形式邏輯三段論完成的，而是一個(gè)穿梭于規(guī)范與事實(shí)之間的一個(gè)互相解釋的過(guò)程。案件事實(shí)并沒(méi)有貼上標(biāo)簽直接讓法官適用某些規(guī)則，而發(fā)現(xiàn)規(guī)則以及規(guī)則與事實(shí)之間相互的解釋，這是一個(gè)往返流轉(zhuǎn)的過(guò)程，在這個(gè)過(guò)程中逐漸證成某一具體的判決。故，這種相互解釋的過(guò)程必然包含了不確定性。在特定案件中如何發(fā)現(xiàn)規(guī)則，如何通過(guò)發(fā)現(xiàn)的規(guī)則闡述事實(shí)，這本身都包含了不確定性�！蓮念C布之日起，從嚴(yán)格意義上說(shuō)，只要它被使用，就需要被解釋。那種追尋立法原意的思想已經(jīng)被證明是無(wú)稽之談。如果不存在一個(gè)‘立法原意’，那么所謂的‘嚴(yán)格適用法律’也僅僅是發(fā)出這種言論的說(shuō)話者自己對(duì)于法律的某種解釋的結(jié)果”。
新月這里的前提條件是，事實(shí)已經(jīng)查清，該開始適用法律了。他的這段話存在許多令我們思考的余地。為了把問(wèn)題講清楚，在這里我不得不對(duì)晦澀難懂的新月的觀點(diǎn)和語(yǔ)言分開段落進(jìn)行鉆牛角式的解析，希望不同意我這種論辯方式的網(wǎng)友理解。
首先，他是從法律解釋學(xué)的角度來(lái)講刑事司法過(guò)程。我國(guó)《有刑事訴訟法》來(lái)規(guī)范各參與主體的活動(dòng)，不能用一個(gè)學(xué)科來(lái)代替國(guó)家的法律規(guī)定。
其次，在法律規(guī)定已經(jīng)確定，對(duì)事實(shí)調(diào)查已經(jīng)結(jié)束的情況下，只要在事實(shí)與法律之間往返穿梭一個(gè)來(lái)回，即只要一次三段論過(guò)程，就可以做出符合法律規(guī)定的判決。例如，若法律規(guī)定明確，嫌疑人犯罪事實(shí)已經(jīng)查清，直接可以做出有罪判決。這就如同到了圖書館，你想找什么書可以按目錄到索取一樣。業(yè)已查清的犯罪事實(shí)是要找某一種書的需求，法律規(guī)定就是分類存放各類圖書的的圖書館，判決就相當(dāng)于是借書登記。這個(gè)過(guò)程并不是往返無(wú)窮的。
再次，“法律適用是一個(gè)穿梭于規(guī)范與事實(shí)之間的一個(gè)互相解釋的過(guò)程”值得人們思考。我們需要了解，在新月那里，是規(guī)范解釋事實(shí)，還是事實(shí)解釋規(guī)范。能不能舉一個(gè)實(shí)例給我們解釋一下規(guī)范與事實(shí)之間是如何“互相解釋”的。
法律適用，就是在查清事實(shí)的基礎(chǔ)上找到適用某個(gè)具體案件的法律規(guī)定，做出符合法律規(guī)定的判決，也就是教科書所言之司法機(jī)關(guān)運(yùn)用法律規(guī)定處理具體案件的過(guò)程。根據(jù)我上面的分析，在事實(shí)已經(jīng)查明的情況下，只要一次形式邏輯三段論推理的過(guò)程就可以完成，并不需要多次往返，且這個(gè)過(guò)程是十分明晰的，不存在所謂的“不確定性”。
請(qǐng)讀者注意，新月到這里是出現(xiàn)了第二個(gè)“不確定性”。第一個(gè)是規(guī)則的不確定性，第二個(gè)則是事實(shí)與規(guī)范之間相互解釋的過(guò)程的不確定性。新月自己無(wú)意間從第一個(gè)不確定性滑到了第二個(gè)不確定性。或者，有時(shí)他自己也可能分不清這兩個(gè)不確定性之間的差別，下面的文字他又滑回到第一個(gè)不確定性。
接下來(lái)，新月以哲學(xué)的方式敘述法律規(guī)定與事實(shí)之間的關(guān)系：“在特定案件中如何發(fā)現(xiàn)規(guī)則，如何通過(guò)發(fā)現(xiàn)的規(guī)則闡述事實(shí)，這本身都包含了不確定性”。第一，“發(fā)現(xiàn)規(guī)則”的說(shuō)法令我這不懂法的外行人感到稀奇，刑事法律規(guī)則本來(lái)是通過(guò)立法機(jī)關(guān)制定的，怎么要由司法人員在特定案件中去發(fā)現(xiàn)？第二，這被“發(fā)現(xiàn)的規(guī)則”如何去“闡述事實(shí)”，我們不理解，還需要“解釋”。第三，“發(fā)現(xiàn)規(guī)則”，“發(fā)現(xiàn)的規(guī)則闡述事實(shí)”的不確定性是怎樣的，我們不得而知。請(qǐng)讀者注意，這里出現(xiàn)了第三個(gè)“不確定性”。
再下來(lái)，新月指出，法律只要被使用，就需要解釋。我承認(rèn)這話是對(duì)的，但我多次指出，法律被解釋，實(shí)屬無(wú)奈之舉，并非必然需要。應(yīng)當(dāng)提高立法水平，盡量減少這種不得不去解釋法律的情況。而且，關(guān)于法律解釋國(guó)家立法法有明確規(guī)定，并不是任何一個(gè)法官能夠自行解釋法律。換句話說(shuō)，法官?zèng)]有解釋法律的權(quán)力，他只有依照法律的規(guī)定查清事實(shí)，對(duì)照法律規(guī)定，作出符合法律規(guī)定的判決的義務(wù)。從這個(gè)角度看，所以審判權(quán)并不是一種權(quán)力，而是一種遵從法律規(guī)定審理案件的義務(wù)。
令人感到危險(xiǎn)的是，新月提出，“那種追尋立法原意的思想已經(jīng)被證明是無(wú)稽之談”。他講到這話的時(shí)候沒(méi)有給出任何證明，而且我是第一次聽(tīng)到法律人在講法律的時(shí)候要求拋棄立法宗旨。他作出這樣的結(jié)論太武斷。遵守一個(gè)法律難道不需要同時(shí)了解并遵守其立法宗旨嗎？離開立法宗旨簡(jiǎn)單地去適用某一個(gè)法條的做法是十分危險(xiǎn)的。
在上面那個(gè)不能成立的否定立法宗旨的話語(yǔ)之下，新月進(jìn)一步否定“嚴(yán)格地適用法律”。他說(shuō)：“如果不存在一個(gè)‘立法原意’，那么所謂的‘嚴(yán)格適用法律’也僅僅是發(fā)出這種言論的說(shuō)話者自己對(duì)于法律的某種解釋的結(jié)果”。第一，“如果不存在一個(gè)立法原意”是建立在流沙基礎(chǔ)之上的一個(gè)假設(shè)，世界上沒(méi)有一個(gè)法律沒(méi)有立法宗旨。第二，新月否定“嚴(yán)格地執(zhí)行法律”，是不是要人們?cè)谛淌滤痉ㄟ^(guò)程中不要嚴(yán)格地執(zhí)行法律，即法律有明文規(guī)定，他偏不執(zhí)行，或者不嚴(yán)格地執(zhí)行，一定要留一些漏洞，從而去否定法無(wú)明文規(guī)定不為罪、罪刑法定的基本法律規(guī)定。
綜上所述，我感覺(jué)到新月是向上和向下兩個(gè)方向都沒(méi)有深入進(jìn)去。向上是哲學(xué)層面，講確定性與不確定性的關(guān)系時(shí)沒(méi)有運(yùn)用黑格爾和馬克思辯證法的精髓，而是引用哈特等沒(méi)有學(xué)懂辯證法的一些法律學(xué)人的觀點(diǎn)。他們只強(qiáng)調(diào)了規(guī)則的不確定性，卻沒(méi)有看清楚規(guī)則的不確定性是與確定性并存的，相對(duì)立而存在的，不確定性當(dāng)中含著確定性。向下沒(méi)有能力用他的觀點(diǎn)解釋司法實(shí)踐，例如他的文章充滿了哲學(xué)的晦澀難懂，較少有具體的案件作為支持。
2010-1-2 凌晨2:00
作者博客：http://www.yadian.cc/blog_listall.asp?id=6493
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