[ 翁葉濤 ]——(2010-3-6) / 已閱21380次
論表見代理
翁葉濤
摘要：本文闡述了表見代理的概念、表見代理的種類及表現(xiàn)形式，探討了我國(guó)表見代理制度的完善及前景問題。
關(guān)鍵詞：表見代理；狹義無權(quán)代理；構(gòu)成；相對(duì)人；抗辯權(quán)
一、表見代理概念
在我國(guó)法律及其他國(guó)家的法律中都未明文出現(xiàn)表見代理一詞，表見代理乃是學(xué)理歸納所得，不同的國(guó)家、不同的學(xué)者對(duì)表見代理的概念及解釋都是很不一致的， 關(guān)于表見代理的概念，我國(guó)民法學(xué)界存在兩種認(rèn)識(shí)：一是認(rèn)為表見代理是無權(quán)代理。持該種觀點(diǎn)的學(xué)者將表見代理定義為：表見代理是因?yàn)楸救说男袨樵斐闪俗阋粤钊讼嘈拍橙司哂写頇?quán)的外觀，本人須對(duì)之負(fù)授權(quán)人責(zé)任的代理。亦即無權(quán)代理，表面上卻足以令人相信其有代理權(quán)，而按有權(quán)代理對(duì)待的行為。二是認(rèn)為表見代理是有權(quán)代理。持這一觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，表見代理是指代理人實(shí)際上并未被授權(quán)，或雖有授權(quán)但代理人超越了授權(quán)范圍，法律為了維護(hù)交易安全和相對(duì)人利益，仍使代理人對(duì)表見代理的行為承擔(dān)責(zé)任。因此表見代理與無權(quán)代理有質(zhì)的區(qū)別，應(yīng)為有權(quán)代理。
筆者認(rèn)為以上兩種觀點(diǎn)都不全面，觀點(diǎn)一雖然認(rèn)定了表見代理本質(zhì)上是一種無權(quán)代理，在法律上對(duì)無權(quán)代理人的行為后果歸于本人承擔(dān)，即在法律上擬制為有權(quán)代理。但其忽略了某些事實(shí)或法律上的狀態(tài)可以成為表見代理形成的因素，如本人與行為人之間的親屬關(guān)系或勞動(dòng)雇傭關(guān)系也可構(gòu)成表見代理的成立因素。且對(duì)相對(duì)人主觀上的善意且無過失這一構(gòu)成條件未予指明。觀點(diǎn)二認(rèn)識(shí)到了表見代理的行為人實(shí)際上未被本人授權(quán)或雖有授權(quán)但行為人超越了授權(quán)范圍亦即行為人無代理權(quán)，并且認(rèn)識(shí)到了行為人的行為后果歸于本人承擔(dān)。但該觀點(diǎn)沒把相對(duì)人需具備善意且無過失這一必備要件涵攝其中，以致使某些相對(duì)人會(huì)帶有惡意或根本就不會(huì)去認(rèn)真審查代理人的代理權(quán)問題，如對(duì)自己不利，就認(rèn)定為無權(quán)代理，如認(rèn)為對(duì)自己有利，就認(rèn)定無權(quán)代理人的代理是表見代理之弊。
筆者認(rèn)為，表見代理旨在保護(hù)交易安全和善意相對(duì)人的合法權(quán)益，但也不能因?yàn)闊o條件地保護(hù)相對(duì)人的合法權(quán)益而任意地?zé)o限制地?fù)p害本人的合法權(quán)益。因此，表見代理是指相對(duì)人有因本人的行為或某些事實(shí)或法律上的狀態(tài)造成了足以令人相信行為人有代理權(quán)而為的民事行為，而實(shí)質(zhì)上本人并未授權(quán)于行為人代理權(quán)，法律擬制該行為人的行為為有效代理行為，本人須對(duì)之行為后果負(fù)授權(quán)人責(zé)任的代理。表見代理雖實(shí)質(zhì)上是屬于無權(quán)代理，但其與狹義無權(quán)代理是有根本區(qū)別的。狹義無權(quán)代理是指無代理權(quán)而以他人名義實(shí)施行為且不能充分表現(xiàn)代理要件者。二者的主要區(qū)別可概括為如下幾點(diǎn)：
首先，二者的法律效力歸屬不同。狹義無權(quán)代理在沒有被本人事后追認(rèn)，本人不承擔(dān)狹義無權(quán)代理的法律后果，在此，法律為本人的合法權(quán)益作了充分的保護(hù)。而表見代理則不同，如本人事后追認(rèn)，則轉(zhuǎn)變?yōu)橛袡?quán)代理，如不被本人事后追認(rèn)，本人也需承擔(dān)表見代理的法律后果，法律在此是著重保護(hù)相對(duì)人的合法權(quán)益和社會(huì)交易的安全、便捷。
其次，二者構(gòu)成的主觀要件不同。狹義無權(quán)代理中，本人和相對(duì)人都有過錯(cuò)也能構(gòu)成狹義無權(quán)代理，而表見代理的構(gòu)成則要求本人可以有過錯(cuò)也可以無過錯(cuò)而相對(duì)人必須是善意的且無過錯(cuò)。
最后，本人追認(rèn)默示的法律效力不同。一般情況，在狹義無權(quán)代理中，相對(duì)人向被代理人發(fā)出要求其確認(rèn)代理權(quán)的催告，被代理人在合理期間內(nèi)未作答復(fù)，法律則被視為被代理人拒絕承認(rèn)行為人有代理權(quán)。例如，相對(duì)人明知行為人未經(jīng)本人授權(quán)而代理本人行事，事后相對(duì)人要求本人追認(rèn)行為人有代理權(quán)，而本人在合理期間內(nèi)并未答復(fù)，那么法律則視為本人拒絕承認(rèn)行為人有代理權(quán)。而在表見代理中，被代理人對(duì)善意且無過失相對(duì)人要求其確認(rèn)代理權(quán)的催告，在合理期間內(nèi)未作明確的否認(rèn)，法律上則視為被代理人默認(rèn)行為人有代理權(quán)。例如，本人明知他人在以自己的名義從事代理活動(dòng)，相對(duì)人要求本人確認(rèn)其有代理權(quán)時(shí)，本人不加以制止和否認(rèn)，則法律上視為本人默認(rèn)行為人有代理權(quán)。
二、表見代理的構(gòu)成要件
表見代理的構(gòu)成要件在理論界大體上可以分為兩大類：一類是以本人的主觀過失為構(gòu)成表見代理的必要條件來劃分，有單一要件說和雙重要件說之分；一類是以表見代理的構(gòu)成是否唯一，又有一元論和多元論之分。下面介紹下兩大類觀點(diǎn)的情況。
（一）表見代理的單一要件說和雙重要件說
單一要件說認(rèn)為，只要具備有使相對(duì)人相信代理權(quán)存在的表象與理由這一要件，不問本人是否有過錯(cuò)，均構(gòu)成表見代理。單一要件說注重客觀方面，只要具備使相對(duì)人相信行為人具有代理權(quán)的客觀情況，且不問本人是否有過錯(cuò)，但相對(duì)人主觀上必須善意且無過失，就構(gòu)成表見代理。該種觀點(diǎn)較易操作，免除了審查不易認(rèn)定的本人過錯(cuò)的程序，賦予了法官較大的自由裁量權(quán)。
雙重要件說主張：除了具備表象與理由這一要件之外，還必須具備本人有過錯(cuò)而相對(duì)人無過錯(cuò)這一要件。雙重要件說較單一要件說更為嚴(yán)格，首先，需有本人的過失行為使相對(duì)人確信代理人有代理權(quán)；其次，相對(duì)人不知也不應(yīng)知代理人無代理權(quán)。在該觀點(diǎn)中，本人就必須在有過錯(cuò)的情況下才負(fù)責(zé)任，無過錯(cuò)就不負(fù)責(zé)任。所謂過錯(cuò)是指本人的過失，主要是指本人應(yīng)當(dāng)預(yù)見而未預(yù)見或雖然預(yù)見卻未避免，導(dǎo)致相對(duì)人確信代理人有代理權(quán)，如代理人的代理權(quán)終止后，本人未及時(shí)收回合同專用章或蓋有公章的空白合同書等情況。同時(shí)，相對(duì)人也應(yīng)該是不知道代理人無代理權(quán)，這就意味著相對(duì)人負(fù)有謹(jǐn)慎的審查義務(wù)，如相對(duì)人對(duì)代理人的代理權(quán)未作必要的審查而成立的無權(quán)代理行為，則不屬于表見代理。
（二）表見代理的一元論與多元論
一元論主張，相對(duì)人善意無過失地相信無代理權(quán)人有代理權(quán)是表見代理的唯一構(gòu)成要件。該觀點(diǎn)主要是強(qiáng)調(diào)相對(duì)人的主觀要件，只要相對(duì)人是善意無過失地相信無代理權(quán)人有代理權(quán)，而不要求其它條件存在與否，都一概認(rèn)定該條件下產(chǎn)生的無權(quán)代理行為是表見代理行為。
多元論主張表見代理不僅需要一般的表面要件，而且還需特別要件。表面要件是指：第一，無代理權(quán)人須以本人名義進(jìn)行民事活動(dòng)；第二，無代理權(quán)人應(yīng)具備相應(yīng)民事行為能力；第三，所代理的行為不違法；第四，無代理權(quán)人的行為有相對(duì)人存在。特別要件為：第一，客觀上有使相對(duì)人相信無代理權(quán)人具有代理權(quán)的理由；第二，相對(duì)人善意且無過失；第三，無代理權(quán)人與相對(duì)人之間的民事行為，應(yīng)具備民事法律行為的一般有效要件�？梢�，多元論將構(gòu)成代理的形式要件作為表見代理成立的前提。
以上兩大類觀點(diǎn)都有不足之處，單一要件說和一元論都過分地強(qiáng)調(diào)相對(duì)人利益，只要相對(duì)人有理由相信代理權(quán)存在，則不分具體情況如何均構(gòu)成表見代理，這對(duì)本人明顯不利。而雙重要件說和多元論對(duì)表見代理的構(gòu)成條件過于嚴(yán)格，不利于善意相對(duì)人利益的保護(hù)，不利于日益發(fā)展的經(jīng)濟(jì)貿(mào)易往來。
筆者認(rèn)為表見代理的構(gòu)成要件包括以下幾個(gè)方面：
1、代理人的代理屬于無權(quán)代理
表見代理本質(zhì)上是無權(quán)代理，因此代理人應(yīng)沒有代理權(quán)，超越代理權(quán)或代理權(quán)終止后仍進(jìn)行代理行為。
2、代理人具有被授權(quán)的表象
無權(quán)代理之所以可以成為表見代理，關(guān)鍵就在于代理人具有被授權(quán)的表象，如特殊的身份關(guān)系，包括直系親屬關(guān)系、同一單位的正副職負(fù)責(zé)人、雇傭關(guān)系、夫妻關(guān)系等；口頭表示但未實(shí)際授權(quán)；委托他人保管的公章或蓋有公章的合同書未及時(shí)收回等。盡管代理人沒有得到實(shí)際授權(quán)，但任何一個(gè)正常的交易人都能根據(jù)表象而認(rèn)為代理人具有代理權(quán)。這些表象都是因本人的過錯(cuò)或雖無過錯(cuò)但與本人有法律上的某種身份關(guān)系而導(dǎo)致第三人“確信”無代理權(quán)人有代理權(quán)。
3、相對(duì)人的善意且無過失
相對(duì)人明知代理人無代理權(quán)或者相對(duì)人與代理人串通，均不構(gòu)成表見代理。所謂“相對(duì)人善意且無過失”包含兩方面的含義：一、相對(duì)人相信代理人所進(jìn)行的代理行為屬于代理權(quán)限內(nèi)的行為；二、相對(duì)人無過失即相對(duì)人已盡了充分的注意，仍無法否認(rèn)行為人的代理權(quán)。如果相對(duì)人與代理人有串通行為或者明知是無代理權(quán)，那么相對(duì)人的行為就不符合善意且無過失條件，顯然也就不構(gòu)成表見代理。
4、本人對(duì)無權(quán)代理行為不追認(rèn)為有效代理
表見代理是在本人對(duì)無權(quán)代理行為不認(rèn)可的情況下產(chǎn)生的。無代理權(quán)人的代理行為在被認(rèn)定為表見代理前，首先構(gòu)成無權(quán)代理，如果本人在代理行為發(fā)生后，對(duì)該無權(quán)代理行為進(jìn)行追認(rèn)，那么自然構(gòu)成有權(quán)代理，沒有必要浪費(fèi)法律資源再審查其是否構(gòu)成表見代理。
5、符合代理的生效要件
表見代理是有效代理，就必須具備代理的其他生效要件，如無權(quán)代理人是以本人名義行事、所代理行為不違法、代理人必須具有相應(yīng)的民事行為能力等。
三、表見代理的種類及現(xiàn)實(shí)表現(xiàn)
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