[ 吳丹紅 ]——(2002-8-18) / 已閱23830次
舉證時限的理論思考與立法構(gòu)想
吳丹紅*
(中南財經(jīng)政法大學, 湖北武漢，430074)
[內(nèi)容摘要] 舉證時限是證據(jù)制度中的焦點問題之一。我國民事訴訟中的證據(jù)隨時提出主義嚴重影響了訴訟的公正和效率。本文在闡述設立舉證時限制度的理論依據(jù)的基礎上，通過比較研究，結(jié)合我國司法改革的現(xiàn)狀，提出了舉證時限設置的立法構(gòu)想。
[關鍵詞] 舉證時限，臨界點，證據(jù)交換
民事訴訟離不開證據(jù)，證據(jù)制度是民事訴訟制度的核心。而舉證時限是證據(jù)制度的重要組成部分，是訴訟中是否承擔不利裁判風險的一個分界。一般認為，舉證時限制度，是指負有舉證責任的當事人應當在法律規(guī)定和法院指定的期限內(nèi)提出證明其主張的相應證據(jù)，逾期不舉證則承擔證據(jù)失效法律后果的一項民事訴訟期間制度 [1] 。這個定義揭示了舉證時限的兩層含義：其一是限定的期間，其二是法律后果，包括逾期不舉證時一方當事人應承擔的不利后果和另一方當事人相應獲得的有利后果。我們認為，第一層含義是形式上的，第二層含義為實質(zhì)上的，只有以法律后果為支撐，限定期間才不致落空。所以，從根本上說，舉證時限制度的設置，是為保障舉證責任制度落實的重要手段，乃舉證責任制度的基石之一。
我國民事訴訟法典對此規(guī)定含糊，給舉證制度的實施帶來種種弊端。諸如當事人持有證據(jù)但故意不向法院提交，以期在庭審中“突襲”而制勝，或一審中故意不提出而在二審乃至再審中以“新證據(jù)”提出，達到后發(fā)制人的效果。有學者曾在新民訴法典實施后提出建立舉證時限制度的建議[2]，然而關于舉證時限的理論并為受到應有的重視。而在民事庭審改革中這一問題日益凸現(xiàn)，有鑒于此，我們愿以此文對舉證時限問題作一理論上的探討，并提出總體的立法構(gòu)想。
1、 舉證時限制度的理論基礎
對于舉證時限制度的理論基礎，鮮有學者論及，然而這是一個無法繞開的問題，是建構(gòu)舉證時限制度須體現(xiàn)的價值追求和考慮的深層依據(jù)。我們試從以下四個方面闡述之：
（一）舉證責任涵義。舉證責任是指訴訟上無法確定的某種事實（確定一定法律效果的權(quán)利發(fā)生、變更或消滅所必要的事實）的存在時，對當事人產(chǎn)生的不利后果（其所主張的有利的法律效果不被承認的后果）。[3]在認識和理解舉證責任的問題上不僅應當把握舉證責任的形式，還應當從舉證責任的內(nèi)容和后果上來認識。即使法律規(guī)定當事人對自己提出的主張有責任提供證據(jù)，但如果對提供證據(jù)的時間及逾期舉證的后果沒有做出明確的規(guī)定，舉證責任也就形同虛設了。舉證時限制度正是為了克服這一缺陷而設計的。它規(guī)定了當事人若不在限定的期限內(nèi)舉證，將失去證據(jù)的提出權(quán)和證明權(quán)，即承當舉證責任的敗訴風險，由此舉證責任才得以真正貫徹和落實。而且舉證時限制度給負有舉證責任的當事人一種外來的時間上的和不利后果上的壓力，能夠敦促當事人積極履行舉證責任，為求得勝訴而主動調(diào)查收集證據(jù)并及時向法院提出其所擁有的全部訴訟證據(jù)，為法院順利開庭集中審理提供了充分條件。所以可以說舉證時限制度是舉證責任的應有之意和必然要求。
（二） 程序安定理論。所謂程序安定，是指民事訴訟的運作應依法定的時間先后和空間結(jié)構(gòu)展開并作出終局決定，從而使訴訟保持有條不紊的穩(wěn)定狀態(tài)。[4]程序運作的安定必須貫穿于整個訴訟過程中。庭審是訴訟的中心環(huán)節(jié)，而證據(jù)是庭審的核心，當事人的訟爭須圍繞證據(jù)而展開，法官的裁判也須依據(jù)證據(jù)作出。如果證據(jù)的提出沒有時限規(guī)定，它可以在一審、二審和再審中隨時提出，也可以被任意地推倒重來，那么，法院的終局裁決就具有了明顯的不確定性，雙方當事人最終的權(quán)利義務就處于懸而未決的狀態(tài)。在訴訟中忽視程序安定而追求實體真實的做法，往往是傳統(tǒng)的“重實體輕程序”觀念在作祟。舉證時限制度的目的在于通過限定舉證的有效期間，盡量減少或杜絕程序的回復和重新啟動，保證程序的有序性和穩(wěn)定性，避免隨時提出證據(jù)帶來的程序動蕩。隨時提出證據(jù)的一種典型情形就是有蓄謀的“突然襲擊”（surprise），即一方當事人不是在指定的期間內(nèi)開示（discovery）證據(jù)，而是把證據(jù)留待庭審中搞伏擊，殺對方當事人一個措手不及。這種突襲策略不但違背平等對抗原則，而且造成訟爭焦點不明，程序動蕩不定，既判軟弱無力，嚴重影響了裁判的權(quán)威性。程序的安定性，作為訴訟的基本價值，應當成為訴訟過程的價值取向之一，受到法院的重視，有時甚至要犧牲其它的便利。
（三）形式真實主義。民事訴訟法中對案件事實的證明，是對已經(jīng)發(fā)生事件的回溯，雖然從哲學意義上說，人的認識能力是無限的，但訴訟不可能無限期的拖延，因此，證據(jù)的調(diào)查收集會受時間、空間及探知手段的限制，庭審認定的事實依據(jù)只能是擬制的“真實”，而非原始狀態(tài)的實際的“真實”，它必須符合法律的形式規(guī)定，并且受制于法律的評價。正是在這種意義上說，“審判所能達到的只能是形式真實而不可能是實質(zhì)真實。”[5]另一方面，由于民事訴訟法所要求的標準遠底于刑事訴訟法所要求的“確實和充分”的證據(jù)標準，因此，以“形式真實”或由“法律真實”作為民事訴訟證明標準模式之選擇并無不妥。然而，在我國民事訴訟法中長期堅持的追求客觀真實的證據(jù)制度是對上述理論的全面否定。它貫徹馬克思主義哲學中實事求是的精神，從辯證唯物主義的認識論出發(fā)，認為人的認識能力是無限的，真理總可以被發(fā)現(xiàn)，所以審判人員對案件的認識可以達到完全的真實，即使判決形成也不意味著這種認識活動的終結(jié)，有了新證據(jù)的提出必須“有錯必糾”。在這種理念下，追求案件客觀真實成了一種無止境的認識活動，證據(jù)隨時提出主義成為一種必然的選擇。我們認為，這種觀念完全忽視了一個前提，即司法活動是受一定時間限制的活動，它不可能也不應該無限制地處于不確定的狀態(tài)，“經(jīng)過程序認定的事實關系和法律關系，都被貼上封條，成為無可動搖的真正的過去�！盵6] 法官也不能隨意地宣布已經(jīng)過的程序不算數(shù)而要從頭再來。在西方，一般把訴訟看成是一種競技（sport），那么在訴訟這場體育比賽（race）中，雙方當事人作為平等的參賽選手，法官作為公平執(zhí)法的裁判，一切都必須遵循比賽規(guī)則。在特定的時間和特定的地點，雙方當事人以全部的精力參與競爭，并且共同接受裁判，事后即使再有實力再優(yōu)秀也不能改變這一結(jié)果。雖然，這種形式真實有可能與客觀真實存在誤差，甚至導致人們所說的“錯案”。但這種犧牲應該被認為是保證程序整體公正的必要代價。
（四）誠實信用原則。當事人在合理期限內(nèi)不舉證而逾期提出了新證據(jù)，有時可能是當事人有正當理由不能提出新證據(jù)，但更可能是當事人出于惡意，故意不提出證據(jù)而把它當作“秘密武器”，期待出奇制勝。法律不能約束純粹的道德，但可以通過約束其意圖取得的法律上的利益而加以規(guī)制。誠實信用（Good Faith）原則引入民事程序法的目的就在于它可以有效規(guī)制訴訟主體地訴訟行為，制約其訴訟權(quán)利的濫用，使傳統(tǒng)的“敵對訴訟斗爭”觀念轉(zhuǎn)為符合當今時代精神的“平等主體之間的公平論戰(zhàn)”觀念。[7]在這種平等對抗的前提下雙方當事人應當本著真實與信用之準則，不能采取突然襲擊這種明顯的不正當競爭的方式，也不得在訴訟的進行中蓄意主張與先前的程序相矛盾的事實，法官可以依職權(quán)禁止當事人運用策略（惡意地）違背先前的立場（position）、出爾反爾�！叭绻闺p方律師一味追求這種訴訟策略和技巧作為勝訴的決定性因素，那么，在實質(zhì)上就是對訴訟公正的一種褻瀆”[8]。所以當事人在法定的期間不行使訴訟上的權(quán)能（提出證據(jù)證明自己的主張），基于保護另一方當事人對預期行為的信賴（一方當事人不提交證據(jù)，則對方當事人就不必為此作出防御準備），可以不再允許該當事人行使此項權(quán)能，即禁止逾期提出新證據(jù)。通過規(guī)定超過舉證時限規(guī)定而提出的證據(jù)失權(quán)這一法律后果，誠實信用原則“在此發(fā)揮了一種對當事人誠信，及時行使權(quán)利進行督促的作用。”[9]
二、舉證時限制度立法之比較
（一）舉證時限制度之歷史階段比較
法定順序主義階段是舉證時限制度的最早立法階段。德國普通法時代，為適應書面審理的需要，當事人必須嚴格依照訴訟階段提供相應證據(jù)，如果當事人在該舉證階段錯失了舉證的時機，該證據(jù)則產(chǎn)生失權(quán)效果，之后永遠不能復出當作證明該事實的證據(jù)使用。這種做法與書面審理主義相結(jié)合，其好處在于使訴訟程序穩(wěn)定，但由于過度使審理過程失去活力而變得僵化，而且因當事人舉證能力受限制而導致訴訟的拖延，所以被拋入了歷史的垃圾堆。
作為舉證實現(xiàn)制度的第二階段，隨時提出主義階段是對法定順序主義階段的一種糾正，它規(guī)定證據(jù)的提出不限于訴訟階段，當事人可以按照審理的進度調(diào)整辯論的焦點，隨時提供訴訟資料和證據(jù)，甚至可以在后階段提出前階段未曾提出的證據(jù)，導致程序的回溯。這種立法規(guī)定使得證據(jù)提出的自由活潑，但有可能引起舉證權(quán)利的濫用（如突然襲擊），存在諸多弊端。這似乎有對法定順序主義階段的矯枉過正的嫌疑。然而，這種做法在一些國家仍然存在。
第三階段是限制隨時提出主義階段，限制隨時提出主義又稱適時提出主義，這是當前大多數(shù)國家立法中的規(guī)定。它對舉證時間規(guī)定一定的界標（臨界點），即保證了訴訟進程的自由活潑，又保持了程序的安定性。[10]證據(jù)的限制隨時提出主義必然要求在民事訴訟中設立舉證時限制度，它不僅有利于訴訟效益的提高，而且有助于程序公正的實現(xiàn)。
（二）舉證時限制度之域外立法比較
1． 美國。美國是實行徹底當事人主義民事訴訟模式的國家。根據(jù)《美國聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》
第16條第3款第15項規(guī)定法院可以在審前會議（pretrial conference）的事項中確定允許提出證據(jù)的合理的時間限制。在法官作出的最終的審前命令（final pretrial order）中，主要就雙方當事人將在法庭審理時所需證據(jù)開列證據(jù)目錄，未列于審前命令中的證據(jù)不允許在開庭時提出。若當事人違反審前命令提出新證據(jù)，法官可以拒絕審理或者限制當事人的證明活動。[11]美國民事訴訟法的顯著特點就是審前準備與開庭審理程序分開，審前準備以證據(jù)開示程序為核心，要求雙方當事人調(diào)查取證，彼此了解對方所掌握的材料。由于在開庭審理前就凍結(jié)了爭點，突然襲擊這種幾個世紀來一直被認為正當而令人稱道的策略才得到抑制。
2． 德國。德國的民事訴訟法可以說是大陸法系的典型。它在1976年修改法典前實行的是證據(jù)
隨時提出主義，修改后變?yōu)樽C據(jù)適時提出主義（德國民事訴訟法第296條規(guī)定：“在作為判決基礎的言詞辯論終結(jié)后，再不能提出攻擊和防御方法”）。[12]德國原來的法律規(guī)定只要在法庭辯論結(jié)束之前當事人都有權(quán)提出證據(jù)，現(xiàn)在規(guī)定為在主辯論期日之前提出證據(jù)，并且還設立了準備性的口頭辯論階段，當事人應當在此期間提出證據(jù)并通知對方當事人，否則其證據(jù)失效，在主辯論期日原則上不準提出新證據(jù)。
3． 法國。1806年的法國民事訴訟法典是近代第一部民訴法典，4． 在大陸法系民訴法發(fā)展史上有
著相當重要的地位，它幾經(jīng)修改，至今仍相當先進。法國現(xiàn)行民訴法第134條規(guī)定，“法官應規(guī)定將證據(jù)通知對方的期限，如有需要，并規(guī)定通知的方式，必要時可采取強制處分”；第135條規(guī)定，“法官可以擯棄那些沒有適時通知對方的證據(jù)�！盵13]在預審程序之后，當事人相互提供的證據(jù)被固定封存，即使當事人在事后提出了新的證據(jù)，法官也不予審理。
5． 日本。日本民事訴訟法在戰(zhàn)后歷經(jīng)修改，6． 1995年后確立了三種準備7． 程序。準備8． 程序的期日
由準備法官指定，準備程序的主要目的是為了整理爭點和收集證據(jù)，促進當事人在準備程序的期間內(nèi)提出全部的訴訟資料，對于準備程序筆錄或準備書狀里沒有記載的事項，在以后的口頭辯論中，當事人原則上不得主張。開庭后才出示的證據(jù)，當事人必須具備正當理由，并由法官酌情采納。[14]
9． 臺灣地區(qū)。臺灣在此問題上采取的是“證據(jù)適時提出主義”原則，10． 并且設立了證據(jù)實時限
制度，要求當事人必須在規(guī)定的時間內(nèi)完成舉證活動，否則將失去提供證據(jù)的權(quán)利或負擔某種不利的法律后果。臺灣民訴法第196條規(guī)定，“攻擊或防御方法，得于言詞辯論終結(jié)前提出之�！奔磳⑴e證時限的終點確定在第一審法庭辯論終止前。[15]
從國外和臺灣地區(qū)民事訴訟法的發(fā)展來看，對證據(jù)提出的期限加以限制應當說是一種趨勢，并且都相繼規(guī)定了證據(jù)適時提出主義。相對來說，我國的證據(jù)提出時限就有必要進行反思了。
（三）中國大陸的舉證時限立法比較
我國民事訴訟法并未規(guī)定當事人的舉證時限制度。民訴法典第125條規(guī)定“當事人在法庭上可以提出新的證據(jù)”；第132條規(guī)定“需要通知新的證人到庭，調(diào)取新的證據(jù)，重新鑒定、勘驗，或者需要補充調(diào)查的”，可以延期審理；第153條規(guī)定在二審中可以把一審判決因證據(jù)不足而發(fā)回重審；第179條規(guī)定了再審程序的啟動條件之一是“有新的證據(jù)，足以推翻原判決、裁定的”。最高院《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干具體問題的意見》第76條規(guī)定：“人民法院對當事人一時不能提交證據(jù)的，應根據(jù)具體情況，指定其在合理期限內(nèi)提交。當事人在指定期限內(nèi)提交確有困難的，應在指定期限屆滿之前，向人民法院申請延期�！彪m然此條為當事人規(guī)定了舉證期間，卻未涉及逾期后證據(jù)是否還可以被采納是否還具有證據(jù)證明的效力，所以學界普遍認為我國并未規(guī)定舉證期限�？偟恼f來，我國允許當事人在一審、二審和再審中都可提出證據(jù)，也無相應的證據(jù)失效（失權(quán)）制度，所以認為我國舉證制度采取證據(jù)隨時提出主義當無疑義。這種作法在司法實踐中至少存在三個弊端：一是難以質(zhì)證從而影響證據(jù)的真實性，二是證據(jù)采取突襲性，違背了訴訟的公正性，三是造成訴訟拖延，影響訴訟的效率�，F(xiàn)在的民事審判方式改革中，許多地方擯棄了以往冗長的庭前審理程序，推行“一步到庭”、“直接開庭”，這對審判人員先入為主、主觀臆斷的確是一種糾正，但由于相關的程序運作限制了當事人在審前平等充分地進行舉證，對方的證據(jù)在審前幾乎不能獲悉，從而為當事人在庭審中搞突襲提供了機會，這不能不說是陷入了另一個誤區(qū)。因此，作為舉證時限制度的配套改革--庭前證據(jù)交換制度--也成為必要。
相對于民事訴訟法來說，其它程序法中的舉證時限制度還有許多值得借鑒的地方。今年3月開始實施的《關于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第三十一條規(guī)定，“被告在二審過程中向法庭提交在一審過程中沒有提交的證據(jù)，不能作為二審法院撤銷或者變更一審裁判的證據(jù)�！钡诙鶙l規(guī)定：“被告應當在收到起訴狀副本之日起十日內(nèi)提交答辯狀，并提供作出具體行政行為時的證據(jù)、依據(jù)；被告不提供或者無正當理由逾期提供的，應當認定該具體行政行為沒有證據(jù)、依據(jù)�！闭f明行政訴訟法原則上把舉證時限定在一審結(jié)束前，而剛頒布的《中華人民共和國海事訴訟特別程序法》則更進一步，把舉證時限定在了一審開庭前。該法第八十四條規(guī)定，“當事人應當開庭審理前完成舉證。當事人完成舉證并向海事法院出具完成舉證說明書后，可以申請查閱有關船舶碰撞的事實證據(jù)材料�！钡诎耸鍡l規(guī)定：“當事人不能推翻其在《海事事故調(diào)查表》中的陳述和已經(jīng)完成的舉證，但有新的證據(jù)，并有充分的理由說明該證據(jù)不能在舉證期間內(nèi)提交的除外�！笨梢�，行政訴訟法和海事訴訟特別程序法對舉證時限的規(guī)定已走在了民事訴訟法的前面。
三、我國舉證時限制度的構(gòu)想
（一）關于舉證時限的臨界點問題
所謂臨界點，即舉證時限的起止點或時間界標。關于舉證時限的臨界點的實質(zhì)分歧在于：有人認為應把臨界點定在一審辯論終結(jié)前；有人認為應把把臨界點定在一審開庭前。我們認為，關于舉證時限的臨界點問題不能孤立地討論，而應放在整個民事訴訟過程中研究：如果把舉證時限的臨界點定在一審辯論終結(jié)前，就意味著允許當事人在開庭后提出新證據(jù)，同時限制當事人在終局裁判作出之后以新證據(jù)推翻判決，那么現(xiàn)在的二審程序和再審程序都存在改革的必要。如果把舉證時限的臨界點定在一審開庭前，就意味著必須在審前準備程序中凍結(jié)雙方的爭執(zhí)點，一次性解決證據(jù)的集中問題，那么審前程序的證據(jù)開示制度就成為配套改革的重點。我們注意到，有的學者在這個問題上表現(xiàn)出了動搖，表明在這二者之間的矛盾與艱難選擇。我們認為，民事審判方式的改革是以法官中立、加強當事人的對抗性為突破口的，因此強調(diào)庭審中雙方當事人的平等抗辯。由于過去的證據(jù)隨時提出主義往往導致“突然襲擊”，破壞這種平等性，因此庭審中新證據(jù)的提出應當受到限制，而且庭審的集中化要求證據(jù)的集中化，所以從程序安定與訴訟公正的高度來看，把舉證時限的界標定在一審開庭前應當是證據(jù)制度立法的最終選擇。
(二)關于審前程序的完善問題
設置有效舉證時限的目的，是促使當事人盡早提供證據(jù)，而在此過程中的程序保障成為一個不可忽視的問題�？v觀國外關于舉證時限的有關規(guī)定都與審前程序緊密相連，即在完備的審前程序中規(guī)定證據(jù)的展示制度，在開庭前解決證據(jù)的集中問題。而在我國的訴訟法學界一直存在一種誤解，認為審前程序無足輕重，特別在新民訴頒布后更是弱化了審前程序的功能。我們認為設置舉證時限必須有配套的審前程序加以保障，訴答程序和庭前證據(jù)交換制度是值得考慮的選擇。民訴法應第113條規(guī)定被告必須在法定期間提交答辯狀，以便原告了解被告提出的證據(jù)，組織有效的抗辯。而庭前證據(jù)交換制度則是根據(jù)國外的立法先例結(jié)合我國的實際情況提出來的，目前在廣東上海及青島正進行試點。但問題是在現(xiàn)行民事訴訟法還有效的情況下，在法院規(guī)則中規(guī)定證據(jù)交換甚至舉證時限這樣重大的制度是否妥當，我們認為要解決根本的問題只能通過修改民事訴訟法或制定證據(jù)法來進行。
（三）關于舉證時限的例外問題
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