[ 武合講 ]——(2010-4-25) / 已閱14712次
魯農(nóng)審字[2005]031號 圓葉 有限 67.1 1.5 75.8粒 40.38% 19.18% 192.1
中黃13和菏豆13都是授權品種，理論上應當有其基因指紋數(shù)據(jù)庫，每個品種有其惟一的指紋身份證，對于判斷被控侵權物是中黃13還是菏豆13，只要對被控侵權物的基因指紋和數(shù)據(jù)庫當中的指紋進行對比就可以進行初步的判斷。如果被控侵權物的基因指紋按照一定的規(guī)則輸入之后，與基因指紋數(shù)據(jù)庫當中的中黃13或菏豆13的基因指紋數(shù)據(jù)沒有差別，基本可以判定其為中黃13或菏豆13。通過數(shù)據(jù)庫的不同品種的基因指紋的相似度分析，可以確定品種之間的關系，以及輔助法官確定是否侵權。
由于目前SSR標記等分子標記和形態(tài)標記之間還不具備足夠的相關性。目前檢測的SSR等分子標記和形態(tài)標記的數(shù)量非常有限，還沒有得到形態(tài)性狀的對應分子標記，無法通過簡單的分子標記來作為品種標簽。況且SSR標記主要擴增的是非編碼序列，與形態(tài)性狀關系不大。所以，分子標記和指紋圖譜技術僅可以作為處理品種侵權案件的輔助證據(jù)。依據(jù)最高法院有關司法解釋，品種侵權鑒定應該包括兩方面，利用田間觀測考察生物形態(tài)特征作為主要技術，利用基因指紋圖譜分析生物基因型作為輔助技術。基因指紋圖譜檢測可以作為田間觀測檢測的一種可選的附加手段，而不是替代手段。
從涉案兩個品種不同的審定公告可以看出，品種審定對品種性狀一致性的要求有一定的差異容許度，即同一品種內的同一性狀可以有一定程度的差異；品種保護也是如此。這種差異，是由不同的人員、不同的地點、不同的年份進行審定或審查的不穩(wěn)定性造成的。因為基因檢測技術的靈敏性較高，可以檢測出品種內細微的差別，所以利用基因指紋圖譜，可能將在品種審定或品種保護中是一個品種的鑒定為不同的品種，出現(xiàn)基因指紋圖譜鑒定與品種審定和品種保護都不一致的現(xiàn)象。如果僅依基因指紋圖譜檢測結論認定案件事實，就可能出現(xiàn)對真實的授權品種以假冒授權品種予以打擊的錯誤判決。
品種保護如何利用基因指紋判斷特異性，如何確定特異性片段及其需要的數(shù)量，特異性片段區(qū)分品種的能力有多大等問題，都是需要研究的。隨著品種數(shù)量的增加，數(shù)據(jù)庫需要的標記數(shù)量也相應動態(tài)擴充，現(xiàn)有的標記尚不能實現(xiàn)DNA序列的全覆蓋，而且對于可以預見的變異目前還沒有一定的標準進行判定。當前新品種的特異性鑒別，主要還是依靠田間的形態(tài)檢測 。
總之，由于基因圖譜技術具有諸多優(yōu)點而在植物新品種保護中具有重要的作用，但是目前階段仍要依靠田間觀察測試作為品種保護工作中主要的測試技術手段。
六、本案的鑒定依據(jù)和實驗方法錯誤。
《司法鑒定程序通則》規(guī)定，司法鑒定人進行鑒定，應當遵守和采用國家標準和技術規(guī)范。某檢測中心出具的測試報告上注明的測試依據(jù)是SSR核心引物法，向法院和當事人提供的3個參考文獻分別是：《GB/T19563-2004大豆種子品種鑒定實驗方法 簡單重復序列區(qū)間法》、《利用中國秋大豆(Ciycine max(L.)Merr)篩選SSR核心為點的研究》和《利用 SSR 標記揭示我國夏大豆 ( Giycine max (L.) Merr) 種質遺傳多樣性》。其中，SSR核心引物法只是一種實驗方法，不能作為測試的依據(jù)；學者發(fā)表的論文，無論其多么權威，也僅是專家觀點，不能作為技術標準和技術規(guī)范適用；只有國家標準《GB/T19563-2004》，才可以作為測試的依據(jù)。《GB/T19563-2004》1規(guī)定，本標準適用于利用簡單重復序列間區(qū)（ISSR）法對大豆種子品種鑒定的實驗過程。本案是利用簡單重復序列（SSR）法對大豆種子品種鑒定，不屬于本標準的適用范圍。測試報告以不適用利用SSR法的國家標準和不屬于技術標準的論文作為依據(jù)，鑒定依據(jù)錯誤。
《GB/T19563-2004》3規(guī)定的實驗方法是ISSR。ISSR是在PCR 技術基礎上發(fā)展起來的一種檢測方法，是根據(jù)簡單重復序列設計出一系列特異引物，通過 PCR 反應擴增微衛(wèi)星位點及其間隔區(qū)，以檢測其擴增片段的多態(tài)性。某檢測中心測試時使用的實驗方法是SSR。SSR和ISSR是兩種不同的實驗方法。SSR是簡單重復序列法，ISSR是簡單重復序列間區(qū)法。標準規(guī)定的是ISSR，檢測機構適用的是SSR，利用實驗方法錯誤。測試適用的如環(huán)境條件、儀器、試劑和耗材、實驗程序等與《GB/T19563-2004》3的規(guī)定也不一致。實驗方法錯誤。
七、本案的鑒定方法錯誤。
《GB/T19563-2004》第3.5.3.4條規(guī)定的鑒定方法是：“將待測品種的凝膠成像結果與該品種原種的標準譜帶相比較，從而鑒定出該品種的真實性”。依此規(guī)定，本案應當首先將涉案被控侵權物的凝膠成像結果與菏豆13原種的標準譜帶相比較，從而鑒定出被控侵權物是否菏豆13。如果相比較能確定涉案被控侵權物是菏豆13的種子，既證明被告銷售的菏豆13具有真實性，被告就不侵權。如果相比較兩者存在差異，證明涉案被控侵權物可能不是菏豆13的種子，應再將涉案被控侵權物的凝膠成像結果與中黃13原種的標準譜帶相比較，從而鑒定出涉案被控侵權物是否中黃13的種子。涉案被控侵權物的凝膠成像結果與中黃13原種的標準譜帶相一致的，可能構成侵權；不一致的，證明被控侵權物既不是菏豆13也不是中黃13，對中黃13不構成侵權。原告提供的材料是否中黃13，與被控侵權物是否中黃13，沒有關系。本案以原告提供的樣本作對照，判定被控侵權物是否中黃13，既沒有法律依據(jù)也沒有事實根據(jù)；因為原告提供的樣本材料也不一定就是中黃13，如果原告提供的樣本材料就是菏豆13，以菏豆13去驗證菏豆13，被告永遠是侵權�！坝弥e言去驗證謊言” ，這句小品中的臺詞，在品種侵權鑒定中，不應上演。
八、本案原告沒有資格提起侵權之訴。
植物新品種保護條例規(guī)定，品種權人對其授權品種，享有排他的獨占權。任何單位或者個人未經(jīng)品種權人許可，不得實施品種權。最高法院司法解釋規(guī)定，品種權人或者利害關系人認為植物新品種權受到侵犯的，可以依法向人民法院提起訴訟。前款所稱利害關系人，包括植物新品種實施許可合同的被許可人、品種權財產(chǎn)權利的合法繼承人等。本案的原告D既不是授權品種中黃13的品種權人又不是被許可人A，只是經(jīng)被許可人A又許可的轉許可人。轉許可人不具備最高法院司法解釋規(guī)定的原告主體資格。D未經(jīng)品種權人許可，不得實施品種權中的訴權。D無權提起授權品種中黃13的侵權之訴。
作者簡介：武合講，專業(yè)從事種子和植物新品種法律事務的律師，電話：010-62128839、15901032135、13605306590，E-mail:whj148@yahoo.com.cn。
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