[ 滕傳樞 ]——(2010-6-10) / 已閱23386次
論我國律師制度的完善及其他
滕傳樞
“一部《律師法》，可謂人喜人憂�？赡芎芏嗑滞馊藷o法想象到，千呼萬喚始出來的《律師法》，從1996 年5月15日至今天才五年多時間，就屢屢出現(xiàn)漏洞和難題，乃至呼吁早日修改的聲音總是此起彼伏。于是，有學(xué)者認(rèn)為，這部法律如此經(jīng)不起時間和實(shí)踐的考驗(yàn)，要么就是立法技術(shù)出了問題，要么就是立法觀念有失偏頗。筆者認(rèn)為，這部法律可用8個字來概括即 ‘意義重大，問題不少’”①。
此段文字是當(dāng)前法學(xué)界對《律師法》議論的高度概括。對《律師法》修改的意見與建議見仁見智，不時見諸報(bào)刊。在這一學(xué)術(shù)熱潮申，在重新認(rèn)真研討《律師法》和 1980 年頒布的《律師暫行條例》之后，我們驚訝地發(fā)現(xiàn)，涉及我國律師制度建設(shè)的兩個首要的和最重要的問題，即什么是律師? 律師的執(zhí)業(yè)機(jī)構(gòu)是什么性質(zhì)的組織? 這兩個聽起來似乎是不成問題的問題，然而從法理上深入剖析之后，結(jié)論竟是在我國律師制度恢復(fù)21年后的今天，從立法到行政管理到律師實(shí)務(wù)，對這兩個問題都尚未理順和尚未獲得正確界定。
當(dāng)然，律師制度和其他任何制度一樣，其建立完善有一個過程。然而，這兩個問題長期未理順和未正確界定，使我國律師制度的建設(shè)和律師事業(yè)的發(fā)展碰到了不少困惑與障礙。在這次《律師法》修改之日，應(yīng)是圓滿解決之時了。此外，在修改《律師法》完善我國律師制度的指導(dǎo)思想上，必須樹立既要與國際慣例接軌更要從我國實(shí)際出發(fā)，建設(shè)一個有中國特色的社會主義律師制度。在所謂國際慣例中，還要分清主流和支流，分清正確與錯誤，分清我們應(yīng)當(dāng)借鑒還是應(yīng)當(dāng)摒棄的東西。因?yàn)?“調(diào)整法律職業(yè)行為的各國法律和規(guī)章有很大的差異”② ， 即使在 “律師王國”的美國，“律師的管理規(guī)則卻是混亂的”③。
一•關(guān)于律師的概念
《律師暫行條例》第一條規(guī)定:“律師是國家的法律工作者”。到《律師法》出臺，律師的法定定義發(fā)生了變化。該法第二條規(guī)定:“本法所稱的律師，是指依法取得律師執(zhí)業(yè)證書，為社會提供法律服務(wù)的執(zhí)業(yè)人員”。這個變化是鑒于我國律師事業(yè)的發(fā)展和律師職業(yè)的社會定位而發(fā)生的，無疑是必要的，是一個進(jìn)步。但是，這兩條定義，都是不科學(xué)、不準(zhǔn)確、不嚴(yán)謹(jǐn)?shù)摹?br>
前一條，律師是“國家的法律工作者”。當(dāng)然，這不能脫離當(dāng)時的歷史背景。當(dāng)時律師制度剛恢復(fù)，律師都是吃“皇糧”、占編制的國家干部，所以界定為律師是國家的法律工作者。但是，“國家的法律工作者”不僅有律師，法官、檢察官等也是。所以說這個定義未能反映出律師這個概念的特有屬性，定義過寬，定義項(xiàng)的外延大于被定義項(xiàng)的外延，犯了邏輯錯誤。
后一條，律師是 “依法取得律師執(zhí)業(yè)證書，為社會提供法律服務(wù)的執(zhí)業(yè)人員”。當(dāng)然，這樣的人是律師不錯，但是已取得律師資格并未申請執(zhí)業(yè)或申請了未取得律師執(zhí)業(yè)證書的人，難道他們不是律師?不在律師這個概念的外延之內(nèi)?準(zhǔn)確說他們也是律師的組成部分，只不過不是在律師事務(wù)所執(zhí)業(yè)的律師而已。所以說，這個定義同樣不能反映律師這個概念的特有屬性，定義過窄，定義項(xiàng)的外延小于被定義項(xiàng)的外延，同樣犯了邏輯錯誤。
此外，在學(xué)術(shù)界，還存在律師是 “國家的法律工作者”和是 “自由職業(yè)者”兩說之爭。在律師制度恢復(fù)初期，還曾經(jīng)把這兩個不同定義說成是社會主義律師與資本主義律師的本質(zhì)區(qū)別。其實(shí)，在資本主義國家，也有不少律師是國家的法律工作者，如美國有十多萬 “國家律師”，屬國家公務(wù)員編制，香港也有 “官辦律師”，是領(lǐng)工資的官員; 社會主義國家的律師也同樣具有自由職業(yè)者的特征(指辭去公職的律師)。此外，這兩個定義一個是從律師的人事關(guān)系和職業(yè)分類去界定，一個是從律師的執(zhí)業(yè)方式及職業(yè)特點(diǎn)去界定，并無可比性。還有，這兩個定義同樣都定義過寬，不能反映律師這個概念的特有屬性。
從我國恢復(fù)律師制度二十多年來律師業(yè)發(fā)展的現(xiàn)狀出發(fā)，參考世界上發(fā)達(dá)國家律師業(yè)發(fā)展的情況，我認(rèn)為在這次《律師法》修改時，應(yīng)將 “律師”和“執(zhí)業(yè)律師”這兩個概念劃開并分別定義。
建議將《律師法》第二條(律師的定義)修改為:
----“本法所稱的律師，是指經(jīng)國家統(tǒng)一司法考試合格或具有同等法律知識，經(jīng)國家司法行政主管部門審查批準(zhǔn)授予律師資格的專業(yè)人員。
本法所稱的執(zhí)業(yè)律師，是指具有律師資格，經(jīng)申請和國家司法行政主管部門審查批準(zhǔn)授予律師執(zhí)業(yè)證書，在律師事務(wù)所從事社會法律服務(wù)的執(zhí)業(yè)人員。”
律師和執(zhí)業(yè)律師這兩個概念是包含關(guān)系，即律師由執(zhí)業(yè)律師和非執(zhí)業(yè)律師組成，執(zhí)業(yè)律師只是律師中的一部分。有的學(xué)者把律師稱為廣義的律師把執(zhí)業(yè)律師稱為狹義的律師，亦不無道理。
在修改后的該條第一款中寫入 “或具有同等法律知識”一句，是考慮到《律師法》第七條關(guān)于經(jīng)“考核批準(zhǔn)，授予律師資格 (即不須經(jīng)過統(tǒng)考)的情況。如果在實(shí)行國家統(tǒng)一司法考試制度之后，對 “考核批準(zhǔn)”一律 “關(guān)門”的話，則此句可刪去。依我的看法，仍應(yīng)保留。一律 “關(guān)門”，可能會造成一些具有律師同等法律知識但又確實(shí)不宜(或難以)通過統(tǒng)考取得律師資格的人(比如司法系統(tǒng)一些經(jīng)驗(yàn)豐富的老法官和檢察官，教學(xué)科研單位一些老教師和研究人員等)，被拒之于律師“門檻”之外，不利于律師隊(duì)伍的建設(shè)。
將律師和執(zhí)業(yè)律師的概念劃開并分別定義的理由和意義在于:
(一) 符合國情和壯大律師隊(duì)伍、發(fā)展律師事業(yè)的需要。在我國進(jìn)入社會主義商品經(jīng)濟(jì)社會之后，特別是加入WTO和進(jìn)入經(jīng)濟(jì)全球化的時代之后，法治顯得頭等重要，因而需要大批的律師人才。按鄧小平同志設(shè)計(jì)，全國應(yīng)有50萬以上的律師。然而二十多年過去了，我國至今才有11•7萬律師，占全國人口不到萬分之一。一方面要想在短期內(nèi)使執(zhí)業(yè)律師的人數(shù)翻上幾番，是不現(xiàn)實(shí)的; 另一方面，《律師法》又把一大批通過 “律考”已取得律師資格的人排除在律師隊(duì)伍之外，這顯然不是科學(xué)的、實(shí)事求是的做法，不利于律師事業(yè)的發(fā)展和律師隊(duì)伍的建設(shè)。從1986年實(shí)行律師統(tǒng)考制度以來，在司法機(jī)關(guān)(法院、檢察院)、黨政軍機(jī)關(guān)、企事業(yè)單位、群眾團(tuán)體的干部中乃至工人、農(nóng)民隊(duì)伍中，共計(jì)百萬以上具有法學(xué)知識的人勇躍報(bào)名參考，有12萬人取得了律師資格，其中約半數(shù)人己進(jìn)入執(zhí)業(yè)律師隊(duì)伍，尚有半數(shù)左右的人按照現(xiàn)行《律師法》卻不是律師。達(dá)不僅在理論上是矛盾的，而且在現(xiàn)實(shí)生活中使這支隊(duì)伍處于名不正言不順的尷尬地位，甚至被指責(zé)為 “不安心本職工作，有‘跳槽’之嫌”。如果在立法上給這支隊(duì)伍 “正名”，使他們在各種不同的崗位上名正言順地發(fā)揮律師的聰明才智，對更加做好他們的本職工作，對國家的民主法制建設(shè)豈不是一大幸事?
(二) 符合完善律師資格制度和國家統(tǒng)一司法考試制度的需要。關(guān)于這一點(diǎn)，在下文有具體論述。
(三) 有利于司法行政主管機(jī)關(guān)和律師協(xié)會加強(qiáng)對律師隊(duì)伍的管理。由于現(xiàn)行《律師法》把非執(zhí)業(yè)律師排除于律師隊(duì)伍之外，使司法行政機(jī)關(guān)和律師協(xié)會對這支龐大(今后還應(yīng)更龐大)的非執(zhí)業(yè)律師隊(duì)伍的管理處于困惑和尷尬的境況，所能做的工作也僅是發(fā)一份律師資格證書而已，甚至還會受到“企圖挖外單位、外系統(tǒng)人才”的指責(zé)。如果在立法上 “正名”之后，今后的境況將大不一樣。
二•對完善律師資格制度和國家司法考試制度的建議
我們在劃分律師與執(zhí)業(yè)律師這兩個概念的基礎(chǔ)上，對現(xiàn)有律師資格制度的內(nèi)容、范圍、意義應(yīng)當(dāng)重新調(diào)整、重新認(rèn)識。具有律師資格，是申請執(zhí)業(yè)和取得律師執(zhí)業(yè)證書的前提條件; 但取得律師資格，不一定都要申請做執(zhí)業(yè)律師，更不應(yīng)該是為了做執(zhí)業(yè)律師才去取得律師資格。取得律師資格的人，可以是執(zhí)業(yè)律師隊(duì)伍的后備軍，也可以是法官、檢察官隊(duì)伍的后備軍，還可以是黨政機(jī)關(guān)公務(wù)員隊(duì)伍的后備軍，更可以是范圍更寬廣的企事業(yè)單位甚至廣大農(nóng)村中法律人才隊(duì)伍的中堅(jiān)力量。因?yàn)閺纳鐣?jīng)濟(jì)的發(fā)展看，今后各行各業(yè)都需要法律人才，都需要律師。在這方面美國等發(fā)達(dá)國家已是先例。美國的法官、檢察官都是從律師中產(chǎn)生的，它的律師資格考試也就是唯一的國家司法考試。所以我們應(yīng)當(dāng)發(fā)展和壯大律師隊(duì)伍，特別是發(fā)展和壯大非執(zhí)業(yè)律師這支隊(duì)伍。而健全和完善我國的律師資格制度，是發(fā)展壯大這支隊(duì)伍的前提條件和法制保障。
1986年開始實(shí)行的律師資格全國統(tǒng)一考試制度和1996年出臺的《律師法》第六條為建立我國的律師資格制度打下了基礎(chǔ)，走出了與國際通行做法接軌的第一步。2001年6月30日第九屆全國人大常委會第22次會議通過的修改《法官法》和《檢察官法》的兩個決定。首次以法律修正案的形式確立了我國的統(tǒng)一司法考試制度。明確規(guī)定:“國家對初任法官、檢察官和取得律師資格實(shí)行統(tǒng)一的司法考試制度。國務(wù)院司法行政部門會同最高人民法院、最高人民檢察院共同制定司法考試實(shí)施辦法。由國務(wù)院司法行政部門負(fù)責(zé)實(shí)施”�！斑@一決策，是我國提高司法人員專業(yè)素質(zhì)的重要舉措和法律專業(yè)人才選拔方式的重大進(jìn)步，它對促進(jìn)我國社會主義市場經(jīng)濟(jì)條件下司法制度的改革和完善所具有的重要意義和將要產(chǎn)生的深遠(yuǎn)影響，無疑將使其成為新中國法制發(fā)展史上一個里程碑式的進(jìn)步標(biāo)志”④。
國家統(tǒng)一司法考試制度的確立，為完善我國的律師資格制度提供了一個千載難逢的契機(jī)！ 目前，國家統(tǒng)一司法考試制度剛剛確立，具體實(shí)施辦法尚未出臺，百事待舉�！坝捎谑荛L期以來中國法制史上行政官吏主管司法，忽視司法專業(yè)性的舊傳統(tǒng)影響，我國歷史上從未有過統(tǒng)一司法考試的法律制度和相關(guān)實(shí)踐，有關(guān)的理論研究也十分薄弱; 新中國成立后長期以來司法行業(yè)的干部管理基本上是各負(fù)其責(zé)，各行其是，特別是缺乏協(xié)調(diào)統(tǒng)一的入門資格考核及確認(rèn)范圍; 國家統(tǒng)一司法考試雖然論證過程較長，有關(guān)部門事先也做了一些協(xié)調(diào)溝通工作，但基本法律規(guī)范的出臺周期較短，各有關(guān)政法機(jī)關(guān)的考試組織部門，特別是司法行政機(jī)關(guān)缺乏充分的理論準(zhǔn)備和工作準(zhǔn)備”⑤。 這段論述的確是切中時弊、字字珠璣。每個法律工作者都應(yīng)為我國法制史上這一里程碑式的宏偉工程獻(xiàn)計(jì)獻(xiàn)策，為此，我提出以下建議:
(一) 明確對參加國家統(tǒng)一司法考試并取得合格成績的法律專業(yè)人才，統(tǒng)一授予“律師資格”。過去參加初任法官、初任檢察官和律師資格考試，一般都具有很強(qiáng)的直接目的性，通過考試的人一般很快進(jìn)入法官、檢察官或執(zhí)業(yè)律師的工作領(lǐng)域。而新的司法統(tǒng)考應(yīng)朝著為國家統(tǒng)一選拔法律專業(yè)人才的方向而不僅是為這三個部門預(yù)選干部。過去各家考各家的，當(dāng)然各自授予一種資格。現(xiàn)在是統(tǒng)考，對合格者不可能也不應(yīng)該再分別授予三種資格，當(dāng)然只可能也應(yīng)該統(tǒng)一授予律師資格，而不可能授予另外兩種中的任何一種。因?yàn)椤奥蓭煛笨梢允锹殬I(yè)也可以是資格，取得律師資格的人今后可以從事法官、檢察官或其他職業(yè)；而法官、檢察官只能是職業(yè)。故換之則不順。而且這種情況自實(shí)行律考制度以來，已有15年，已被人們逐漸接受和認(rèn)同; 國際慣例也是如此。
(二) 明確通過司法統(tǒng)考獲得的律師資格，是今后擔(dān)任法官、檢察官、執(zhí)業(yè)律師或其他需要掌握法律專業(yè)知識的崗位職務(wù)的任職條件之一。這里說的其他職務(wù)，比如黨政機(jī)關(guān)中的紀(jì)檢、監(jiān)察、政法、法制、司法、公安、安全等部門(機(jī)構(gòu))的重要崗位；以及分管這些部門(機(jī)構(gòu))的領(lǐng)導(dǎo)崗位，其他部門的法制機(jī)構(gòu)的領(lǐng)導(dǎo)崗位;人大常委會機(jī)關(guān)中的若干相應(yīng)崗位;軍隊(duì)中的司法部門(機(jī)構(gòu))的重要崗位;企事業(yè)單位的法律事務(wù)部門(機(jī)構(gòu))的重要崗位等。當(dāng)然實(shí)施這一制度需有一個過程，范圍逐步由小到大。而且還將涉及《法官法》、《檢察官法》以及國家人事制度、法學(xué)教育制度的修訂。
(三) 制訂對通過司法統(tǒng)考人員(獲得律師資格人員)的管理辦法和培訓(xùn)、研修、實(shí)習(xí)等制度，明確由司法部統(tǒng)一組織和實(shí)施，實(shí)行司法行政主管部門和律師協(xié)會“兩結(jié)合”的管理體制。
上述構(gòu)想，“從長遠(yuǎn)來看，應(yīng)是一條從律師到法官的路，這也是許多發(fā)達(dá)國家的成功經(jīng)驗(yàn)……所以必須解決體制問題和人事機(jī)制、人才配置等問題，還有司法官員的錄用與律師資格相脫節(jié)的問題，這樣才能出現(xiàn)從律師到法官的正�，F(xiàn)象”⑥。
上述構(gòu)想，若獲采納，應(yīng)在《律師法》修改時對相應(yīng)條款作修改、增補(bǔ)。
三，關(guān)于律師事務(wù)所的性質(zhì)
《律師暫行條例》第十三條規(guī)定:“律師執(zhí)行職務(wù)的工作機(jī)構(gòu)是法律顧問處。法律顧問處是事業(yè)單位，受國家司法行政機(jī)關(guān)的組織領(lǐng)導(dǎo)和業(yè)務(wù)監(jiān)督”。此條將律師事務(wù)所定性為事業(yè)單位，無疑是正確的。在那一段歷史時期我國的律師執(zhí)業(yè)機(jī)構(gòu)只有單一的國資所，隨著社會政治經(jīng)濟(jì)體制的改革和發(fā)展，律師執(zhí)業(yè)機(jī)構(gòu)的組織形式也發(fā)生了變化。1988年出現(xiàn)了不占國家編制、不要國家經(jīng)費(fèi)的合作制律師事務(wù)所，按當(dāng)年司法部《合作制律師事務(wù)所試點(diǎn)方案》第一條的規(guī)定，合作所仍定性為“社會主義性質(zhì)的事業(yè)法人組織”。此后又相繼出現(xiàn)了合伙制和個人律師事務(wù)所。到1996年出臺的《律師法》除了規(guī)定“律師事務(wù)所是律師的執(zhí)業(yè)機(jī)構(gòu)”和律師事務(wù)所應(yīng)具備的三個條件以及三種組織形式(國資所、合作所、合伙所)之外，對律師事務(wù)所是什么性質(zhì)的組織竟避而不談! 司法部在《律師法》出臺之后制定的三個律師事務(wù)所管理辦法，也不再提及性質(zhì)問題。在這一點(diǎn)上，《律師法》比《律師暫行條例》倒退了。這也不是什么與國際接軌的做法。盡管有些資本主義國家或地區(qū)的律師執(zhí)業(yè)機(jī)構(gòu)搞成了公司，變成了唯利是圖的組織，但國際上的主流看法仍認(rèn)為律師不是以營利為目的的職業(yè)。這才是律師業(yè)的正道。
我國立法上的這種回避和模糊策咯，導(dǎo)致對律師事務(wù)所從理論認(rèn)識到實(shí)際運(yùn)作都難以定性，從而處于一種 “非驢非馬”的境況!有仍然承認(rèn)是事業(yè)單位的，有認(rèn)定為中介機(jī)構(gòu)的，有認(rèn)定為社團(tuán)的，還有被認(rèn)定為企業(yè)的。由此導(dǎo)致一些地方的工商行政管理機(jī)關(guān)要求律師事務(wù)所去辦理工商企業(yè)注冊登記，一些地方的民政機(jī)關(guān)要求律師事務(wù)所去進(jìn)行社團(tuán)登記。這種法理上的混亂導(dǎo)致理論界、律師界有人呼吁盡快“組建公司制的律師事務(wù)所”和“引進(jìn)現(xiàn)代企業(yè)機(jī)制”，而且呼聲呈逾來逾高之勢。使得司法部不得不發(fā)文澄清說：“律師事務(wù)所(法律顧問處)是向社會提供法律服務(wù)的事業(yè)單位，不是經(jīng)營性組織……不應(yīng)進(jìn)行工商登記”，也“不應(yīng)進(jìn)行民政登記”⑦。
對律師事務(wù)所定性混亂使律師業(yè)受到的最大影響是被科以重稅。稅務(wù)行政主管機(jī)關(guān)一直把律師事務(wù)所當(dāng)作企業(yè)來征稅。按法理，合伙所和個人所不應(yīng)納企業(yè)所得稅，因?yàn)樗麄儧]有“企業(yè)所得”;國資所與合作所則應(yīng)免營業(yè)稅，因?yàn)樗麄儾皇墙?jīng)營性組織。然而我國的律師事務(wù)所，不管是什么“制”，除了征收占總創(chuàng)收5.5%的營業(yè)稅、城市維護(hù)建設(shè)稅和教育費(fèi)附加之外，還要征收占律師事務(wù)所 “利潤”33%(在經(jīng)濟(jì)特區(qū)為15%)的企業(yè)所得稅，再征收占律師個人所得額5-45%的個人所得稅。這樣重復(fù)征稅，使律師事務(wù)所和律師不堪重負(fù)，有的被迫關(guān)門，有的被迫采取各種各樣的避稅措施，有的為此被扣上偷稅漏稅的罪名。直到近期國家財(cái)稅[2000]91號文件和國稅發(fā)[2000]149號文件下發(fā)，才免去律師事務(wù)所的企業(yè)所得稅，投資者的個人所得稅改按5-35%的稅率計(jì)征，各省(區(qū)、市)又相繼改革了一些征管措施之后，情況才有所緩解。但是整個律師行業(yè)的征稅如何理順仍遠(yuǎn)未解決。
《律師法》第二十三條還專寫一款 “律師事務(wù)所和律師應(yīng)當(dāng)依法納稅”。依法納稅是每個公民的義務(wù)，其他各行各業(yè)的部門法都無需另作要求，而唯獨(dú)在《律師法》中規(guī)定如此一款，實(shí)屬笑話。
綜上所述，建議對《律師法》第十五條進(jìn)行修改。第一款修改為:
----“律師事務(wù)所是執(zhí)業(yè)律師的工作機(jī)構(gòu)，是不以營利為目的的事業(yè)法人組織。”
第二款第(三)項(xiàng)修改為:
----“有三名以上執(zhí)業(yè)律師”。
另外，建議將《律師法》第二十三條第二款刪除。
作上述修改的理由和意義在于: 界定律師事務(wù)所的性質(zhì)為事業(yè)法人，符合律師的執(zhí)業(yè)宗旨，科學(xué)合理，同時也符合國際上主流的看法，從立法上加以明確，將有利于律師業(yè)的正常健康發(fā)展。
律師事務(wù)所不從事生產(chǎn)經(jīng)營性活動，不是以資本獲取利潤，不是簡單的有償服務(wù)和等價交易，而是以律師的知識和智力為委托人提供法律服務(wù)、維護(hù)國家法律與社會正義。這是律師事務(wù)所作為事業(yè)單位不同于企業(yè)的本質(zhì)特征。就好比醫(yī)生是以醫(yī)藥衛(wèi)生知識為患者防治疾病服務(wù)、教師是以知識和品德培養(yǎng)學(xué)生一樣，不管醫(yī)療機(jī)構(gòu)或?qū)W校是何種組織形式，它的行業(yè)分類都是事業(yè)單位而決不是“治病公司”或“教學(xué)公司”，在我國醫(yī)院和學(xué)校都享有免營業(yè)稅等優(yōu)惠，因?yàn)樗鼈儧Q不能以營利為目的。不同的只是前者屬社會科學(xué)而后者屬自然科學(xué)領(lǐng)域。目前社會上出現(xiàn)一些以營利為目的的“經(jīng)營性醫(yī)療機(jī)構(gòu)”和“貴族學(xué)�！�，無疑是一種錯位與亂象。
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