[ 孫天樂 ]——(2010-7-27) / 已閱18052次
淺議婚內(nèi)強(qiáng)奸
孫天樂 李雪源
一、關(guān)于婚內(nèi)強(qiáng)奸是否構(gòu)成犯罪的主要觀點(diǎn)
通過查閱相關(guān)資料，截至目前，我國(guó)學(xué)術(shù)界關(guān)于婚內(nèi)強(qiáng)奸主要有以下三種觀點(diǎn)，現(xiàn)詳述之：
（一）肯定說
肯定說認(rèn)為，婚內(nèi)強(qiáng)奸應(yīng)該評(píng)價(jià)為強(qiáng)奸罪，即只要是夫妻的一方對(duì)另一方的強(qiáng)制性行為即構(gòu)成強(qiáng)奸罪。從時(shí)間上說，雖然婚姻關(guān)系使得夫妻雙方有同居的義務(wù)，但也不能完全喪失了性自由的權(quán)利。在兩人辦理離婚期間或長(zhǎng)期分居的，已不具備正常的夫妻關(guān)系，妻子享有拒絕丈夫發(fā)生性行為的要求，在這種情況下，丈夫如采取暴力等手段強(qiáng)行發(fā)生性關(guān)系，就屬于強(qiáng)奸行為，構(gòu)成了強(qiáng)奸罪。其主要理由如下：第一，婚內(nèi)強(qiáng)奸行為本質(zhì)上嚴(yán)重侵犯了婦女性權(quán)利，具有同樣嚴(yán)重的社會(huì)危害性；第二，丈夫無(wú)豁免權(quán)論已逐步被廢止和遺棄；第三，丈夫與妻子性交的權(quán)利絕對(duì)不能強(qiáng)制執(zhí)行；第四，中國(guó)目前有大量的已婚婦女因婚內(nèi)強(qiáng)奸而生活在水深火熱之中，急需刑法去營(yíng)救；第五，其他國(guó)家的實(shí)證立法例已為中國(guó)提供了借鑒。
（二）否定說
否定說認(rèn)為，夫妻雙方構(gòu)成婚姻關(guān)系，即意味著性生活的承諾，一方（用“一方”而不用“男方”，是因?yàn)椴⒉皇窃谒械膹?qiáng)奸行為中，犯罪的主體只有男性才可以實(shí)施，刑法中所提到的強(qiáng)奸都是對(duì)婦女實(shí)施的犯罪行為，這也不能不說是法律的一個(gè)死角）不需要進(jìn)行夫妻性生活每次都征求對(duì)方是否同意。同時(shí)，就危害程度來(lái)說，這種行為也達(dá)不到承擔(dān)刑事責(zé)任的標(biāo)準(zhǔn)。否定說是我國(guó)刑法理論界的主流觀點(diǎn)，其理由如下：第一，其社會(huì)危害性遠(yuǎn)不及普通強(qiáng)奸罪嚴(yán)重；第二，丈夫基于同居權(quán)而使其婚內(nèi)一切性交行為得到豁免；第三，其難以舉證，不具有可操作性；第四，從語(yǔ)義上分析，奸是指非婚姻關(guān)系內(nèi)的不正當(dāng)男女關(guān)系，夫妻間無(wú)強(qiáng)奸可言；第五，其很容易導(dǎo)致妻子對(duì)丈夫的報(bào)復(fù)手段合法化。
（三）折中說
該說認(rèn)為：一般情況下丈夫奸淫妻子不構(gòu)成強(qiáng)奸罪，但有下列情形之一的可構(gòu)成強(qiáng)奸罪：（1）男女雙方雖已登記結(jié)婚，但并無(wú)感情，并且尚未同居，也未曾發(fā)生性關(guān)系，而女方堅(jiān)持要求離婚，男方進(jìn)行強(qiáng)奸的；（2）夫妻感情確已破裂，并且長(zhǎng)期分居，丈夫進(jìn)行強(qiáng)奸的。
二、關(guān)于婚內(nèi)強(qiáng)奸的域外考察
各國(guó)關(guān)于婚內(nèi)強(qiáng)奸是否構(gòu)成犯罪主要有以下兩種立法例，現(xiàn)分述如下：
（一）明確規(guī)定丈夫不能成為強(qiáng)奸罪的主體
一些國(guó)家在刑法典中明確規(guī)定，丈夫不能成為強(qiáng)奸罪的犯罪主體。例如，奧地利刑法典明確規(guī)定，對(duì)婦女施以暴力，或以身體或生命之現(xiàn)在危險(xiǎn)加以脅迫，使其不能反抗，而為婚姻外之性交者，處一年以上十年以下自由刑。此外，泰國(guó)、瑞士等國(guó)家也有類似的規(guī)定。
（二）明確規(guī)定丈夫可以成為強(qiáng)奸罪的主體
與上述情況形成鮮明對(duì)照的是，一些國(guó)家通過國(guó)家立法明確規(guī)定丈夫可以成為強(qiáng)奸罪的犯罪主體。例如，印度刑法典規(guī)定，當(dāng)妻子是15 歲以下的幼女時(shí)，丈夫強(qiáng)迫其性交可成立本罪。這里的本罪即指強(qiáng)奸罪。另外，美國(guó)的新澤西、加利福尼亞、特拉華、內(nèi)布拉斯和俄勒岡等州在立法上都作了類似的規(guī)定。
三、關(guān)于婚內(nèi)強(qiáng)奸行為定性的個(gè)人思考
對(duì)于婚內(nèi)強(qiáng)奸是否構(gòu)成犯罪，個(gè)人認(rèn)為不能簡(jiǎn)單地一概而論，而應(yīng)該具體問題具體分析。現(xiàn)將個(gè)人觀點(diǎn)從以下幾方面予以闡釋：
（一）一般而言，婚內(nèi)強(qiáng)奸不構(gòu)成犯罪
首先，從權(quán)利義務(wù)的角度考察出發(fā)，婚姻的合法存在派生出了夫妻雙方的配偶權(quán)和同居權(quán)。而同居權(quán)的主要內(nèi)容之一就是夫妻進(jìn)行性行為，所以，合法的婚姻關(guān)系的存在為夫妻進(jìn)行性行為奠定了前提和基礎(chǔ)。因此，妻子配合丈夫進(jìn)行性行為是其履行同居義務(wù)的表現(xiàn)。也就是說，丈夫基于同居權(quán)而使其婚內(nèi)的一切性交行為都得到豁免。
其次，丈夫違背妻子意愿強(qiáng)行與其發(fā)生性關(guān)系的，該行為的社會(huì)危害性遠(yuǎn)不及普通的強(qiáng)奸犯罪，并且這種行為至多可以說是一種違反性道德的表現(xiàn)，而根本構(gòu)不成犯罪。因?yàn)榉蚱扌躁P(guān)系是建立在夫妻感情基礎(chǔ)上的，雖說女方不愿與男方發(fā)生性關(guān)系，但從女方主觀意思上并沒有強(qiáng)烈的反抗意識(shí)，而是在這種心理支配下只是有些半推半就的表示，并沒有違背女方意志。男方為了克服女方這種半推半就的意思表示而使用了暴力方法，這只能說是違反性道德的一種體現(xiàn)，不構(gòu)成強(qiáng)奸罪。
再次，從語(yǔ)義上來(lái)進(jìn)行分析也可以發(fā)現(xiàn)，構(gòu)成強(qiáng)奸罪必須具備“強(qiáng)”和“奸”兩個(gè)條件。眾所周知，夫妻之間具有性的權(quán)利和性的義務(wù)，根本不存在什么“奸”的問題，因?yàn)榘凑沼嘘P(guān)漢語(yǔ)詞典的解釋，所謂“奸”，是指奸淫，包括通奸和強(qiáng)奸，亦即非婚姻關(guān)系內(nèi)男女之間不正當(dāng)?shù)男躁P(guān)系，而夫妻之間的性關(guān)系是婚姻關(guān)系內(nèi)男女之間正當(dāng)?shù)男躁P(guān)系，故婚內(nèi)無(wú)“奸”。并且從民法的角度看婚姻關(guān)系，它其實(shí)是一種基于雙方合意的民事契約關(guān)系，婚姻關(guān)系的建立對(duì)夫妻而言都意味著一種承諾，即在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，任何一方都有與另一方同居的義務(wù)，性生活是一種雙務(wù)的行為，夫妻雙方都有從對(duì)方獲取性快感，享受性生活的權(quán)利，性生活無(wú)疑應(yīng)是夫妻共同生活的重要組成部分，建立在合法婚姻關(guān)系基礎(chǔ)上的婚內(nèi)性生活的合法性及合理性容不得置疑。
最后，夫妻之間的性行為是一種很私密的事情，對(duì)于是否構(gòu)成強(qiáng)奸，不僅取證較為困難，而且司法操作起來(lái)也不具有可操作性。另外，一旦將此種行為上升為犯罪來(lái)處理，這極有可能成為妻子報(bào)復(fù)丈夫的一種手段，不利于家庭關(guān)系的和睦與穩(wěn)定，也不利于社會(huì)關(guān)系的平穩(wěn)。
（二）特殊情況下，婚內(nèi)強(qiáng)奸應(yīng)納入犯罪圈，予以犯罪化處理
然而，任何事情都不是絕對(duì)的，都有其相對(duì)的一面。對(duì)于婚內(nèi)強(qiáng)的問題也一樣，在以下情況中，我認(rèn)為應(yīng)該將此種行為納入犯罪圈，予以犯罪化處理。即夫妻雙方基于感情不和而離婚，雙方分居達(dá)兩年之久而并沒有拿到離婚證書的，在這期間男方違背女方意志與其強(qiáng)行發(fā)生性行為的，應(yīng)以強(qiáng)奸罪定罪處罰。的，應(yīng)以強(qiáng)奸罪定罪處罰。因?yàn)殡p方感情不和離婚分居達(dá)兩年之久的，妻子就喪失了對(duì)丈夫盡忠誠(chéng)的義務(wù)。
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