[ 闞鳳軍 ]——(2010-8-7) / 已閱14193次
關于“外商投資企業(yè)投資者股權變更的若干規(guī)定”的解讀與分析
闞鳳軍
目前,筆者在向客戶提供業(yè)務咨詢過程中,發(fā)現(xiàn)很多人對于外資轉內資的流程、稅務方面的影響等并沒有比較清晰的認識。同時,也有一些客戶由于沒有很好掌握若干規(guī)定的內容,與2006年10號文理解發(fā)生沖突,影響企業(yè)的內部重組及資本運作。根據個人的業(yè)務經驗及理解,對“外商投資企業(yè)投資者股權變更的若干規(guī)定”(簡稱“若干規(guī)定”)進行初步解讀,供感興趣的人士參考。
1.若干規(guī)定的制定依據:《中華人民共和國公司法》、《中華人民共和國中外合資經營企業(yè)法》、《中華人民共和國中外合作經營企業(yè)法》、《中華人民共和國外資企業(yè)法》及其他有關法律、法規(guī)。
2.若干規(guī)定所調整的范圍及對象:指依照中國法律在中國境內設立的中外合資經營企業(yè)、中外合作經營企業(yè)、外資企業(yè)(以下統(tǒng)稱為企業(yè))的投資者或其在企業(yè)的出資(包括提供合作條件)份額(以下稱為股權)發(fā)生變化(投資主體變化及投資比例的變化)。具體范圍如下:
2.1.企業(yè)投資者之間協(xié)議轉讓股權
解析:企業(yè)股東之間股權的變更,包括出資比例的變化及出資主體的變更,這里需要注意的如果外國投資向境內企業(yè)轉讓股權并導致該企業(yè)的外商持股比例低于25%的情況下,可能存在補繳稅款的風險。
2.2.企業(yè)投資者經其他各方投資者同意向其關聯(lián)企業(yè)或其他受讓人轉讓股權
解析:企業(yè)股東向股東以外的第三人轉讓轉讓,仍然需要注意如果外國投資向境內企業(yè)轉讓股權并導致該企業(yè)的外商持股比例低于25%的情況下,可能存在補繳稅款的風險此種調整仍然需要考慮補繳稅款的風險。
2.3.企業(yè)投資者協(xié)議調整企業(yè)注冊資本導致變更各方投資者股權
解析:主要指企業(yè)增加注冊資本導致出資各方股權比例的變化,比如企業(yè)增發(fā)資本,某些股東放棄購買權等導致投資者股權比例調整等。需要關注的問題,如果外方放棄認股權導致其出資比例低于25%,是否存在補繳稅款的風險,個人認為應該不需要補繳稅款。
2.4.企業(yè)投資者經其他各方投資者同意將其股權質押給債權人,質權人或受益人依照法律規(guī)定和合同約定取得該投資者股權
解析:股權質押權變現(xiàn)導致第三人成為企業(yè)股東,如果該第三人是國內企業(yè),仍然需要關注因外商出資比例的變化可能產生的稅務的風險。
2.5.企業(yè)投資者破產、解散、被撤銷、被吊銷或死亡,其繼承人、債權人或其他受益人依法取得該投資者股權
2.6.企業(yè)投資者合并或者分立,其合并或分立后的承繼者依法承繼原投資者股權
解析:需要關注的問題是如果合并或分立,合并分立前的稅務上優(yōu)惠政策如何銜接及承繼,可以參考國家稅務總局關于此問題的規(guī)定。
2.7.企業(yè)投資者不履行企業(yè)合同、章程規(guī)定的出資義務,經原審批機關批準,更換投資者或變更股權。
3.企業(yè)股權變更的要求與限制
3.1.企業(yè)投資者股權變更必須經審批機關批準和登記機關變更登記。未經審批機關批準的股權變更無效。
3.2.企業(yè)投資者股權變更必須符合中國法律、法規(guī)對投資者資格的規(guī)定和產業(yè)政策要求。
3.2.1.依照《外商投資產業(yè)指導目錄》,不允許外商獨資經營的產業(yè),股權變更不得導致外國投資者持有企業(yè)的全部股權;因股權變更而使用企業(yè)變成外資企業(yè)的,還必須符合《中華人民共和國外資企業(yè)法實施細則》(以下簡稱《外資細則》)所規(guī)定的設立外資企業(yè)的條件。
3.2.2.需由國有資產占控股或主導地位的產業(yè),股權變更不得導致外國投資者或非中國國有企業(yè)占控股或主導地位。
3.2.3.除非外方投資者向中國投資者轉讓其全部股權,企業(yè)投資者股權變更不得導致外方投資者的投資比例低于企業(yè)注冊資本的25%。
解析:這一條規(guī)定似乎過去嚴格,亦無此必要。股權變更外方持股比例低于企業(yè)注冊資本25%的法律后果應該由轉讓方、受讓方及目標企業(yè)之間考慮并通過合同條款進行處理。
3.3.股權變更的審批機關
3.3.1.企業(yè)投資者股權變更的審批機關為批準設立該企業(yè)的審批機關,如果中外合資、合作企業(yè)中方投資者的股權變更而使企業(yè)變成外資企業(yè),且該企業(yè)從事《外資細則》第五條所規(guī)定的限制設立外資企業(yè)的行業(yè),則該企業(yè)中方投資者的股權變更必須經中華人民共和國對外貿易經濟合作部《以下簡稱外經貿部》批準。
3.3.2.企業(yè)因增加注冊資本而使投資者股權發(fā)生變化并且導致其投資總額已超過原審批機關的審批權限的,則企業(yè)投資者的股權變更應按照審批權限和有關規(guī)定報上級審批機關審批。
3.3.3.企業(yè)投資者股權變更的登記機關為原登記機關,經外經貿部批準的股權變更,由國家工商行政管理局或其委托的原登記機關辦理變更登記。
解析:根據商務部2010(209)號文對外商投資審批權限進一步下放,具體操作過程中可以關注如下幾點變化:
A、《外商投資產業(yè)指導目錄》鼓勵類、允許類總投資3億美元和限制類總投資5000萬美元(以下簡稱限額)以下的外商投資企業(yè)的設立及其變更事項,由省、自治區(qū)、直轄市、計劃單列市、新疆生產建設兵團、副省級城市商務主管部門及國家級經濟技術開發(fā)區(qū)(以下簡稱地方審批機關)負責審批和管理:
B 、單次增資額在限額以下的增資事項由地方審批機關負責審批和管理;
C、限額以上鼓勵類且不需要國家綜合平衡的外商投資企業(yè)的設立及其變更事項,由地方審批機關負責審批和管理。
D、注冊資本3億美元以下外商投資性公司和資本總額3億美元以下外商投資創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)、外商投資創(chuàng)業(yè)投資管理企業(yè)的設立及其變更事項,由地方審批機關負責審批和管理。
3.3.4.以國有資產投資的中方投資者股權變更時,必須經有關國有資產評估機構對需變更的股權進行價值評估,并經國有資產管理部門確認。經確認的評估結果應作為變更股權的作價依據。
4.股權轉讓協(xié)議和修改企業(yè)原合同、章程協(xié)議自核發(fā)變更外商投資企業(yè)批準證書之日起生效。協(xié)議生效后,企業(yè)投資者按照修改后的企業(yè)合同、章程規(guī)定享有有關權利并承擔有關義務。
解析:本條進一步明確股權變更協(xié)議及章程生效條件的限定,即必須經過審批機構的批準。不過這一規(guī)定很可能被最高院的相關司法解釋修正,即即使沒有經過審批也不能認定為無效。
5.除法律、法規(guī)另有規(guī)定外,外商投資股份有限公司非上市股份的轉讓,參照本規(guī)定執(zhí)行。
解析:外商投資股份公司非上市股份也參照本規(guī)定,在操作該類公司股權變更或重組過程中,需要結合外經貿部關于設立外商投資企業(yè)規(guī)定的有關內容。
闞鳳軍 四川大學法學學士 中山大學民商法碩士 廣州安華理達律師事務所
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