[ 吳偉增 ]——(2010-11-10) / 已閱19910次
（資料來源：法制日報）
以上三種被害人存在“重大過錯責(zé)任”的情形可謂是典型情況，但是司法實踐中認定被害人存在“重大過錯責(zé)任”似乎還沒有一種標準和認定依據(jù)，有必要在理論上進行討論，即構(gòu)建“被害人重大過錯責(zé)任成立要件”：
第一、從主觀上來講，被害人應(yīng)該存在故意或者重大過失的過錯。被害人在被害前的行為若是構(gòu)成犯罪的，自然具備“故意或者重大過失”的罪過條件；對于其被害前非犯罪行為，筆者認為，也要具備主觀上的“罪過條件”，即：被害人被害前的行為主觀上具有相當(dāng)?shù)倪^錯，具有強烈的可責(zé)性。從反面論證，若是被害人被害前的行為不是出于主觀上的“罪過”，而是基于其他合法、至少是不違法的原因?qū)е卤缓Φ�，那么這就超出了這里我們討論的“被害人過錯”的犯罪，換句話說，如果，被害人被害前主觀上沒有“罪過”，就沒有“被害人責(zé)任”一說。
第二、客觀上，被害人在其主觀上“罪過”的支配下，實施了足以引起加害人進行犯罪的行為。換言之，被害人在被害前，客觀上確實以作為或者不作為的方式實施了相關(guān)的違法犯罪、或者嚴重違反道德的行為，這種行為足以引起加害人實行犯罪。當(dāng)然，被害人被害前的行為夠不夠成犯罪、是否嚴重的違反法律法規(guī)以及道德，應(yīng)該由法院組成專門的認定委員會予以認定，不能任憑加害人從自身的角度進行辯護。 [11]
第三、被害人的被害前的重大過錯行為與加害人的犯罪行為存在直接的因果關(guān)系，這是認定被害人過錯責(zé)任的最終依據(jù)。在刑法中，因果關(guān)系是罪與罰所必須考慮的問題，沒有因果關(guān)系，必然就沒有刑罰，當(dāng)然，具備因果關(guān)系不一定絕對的要科刑。在認定被害人重大過錯責(zé)任中也是一樣，加害人的犯罪行為必須是被害人的“重大過錯責(zé)任”所引起，二者之間的行為必須存在直接的因果關(guān)系。
3、被害人過錯責(zé)任程度比較嚴重，對于加害人的犯罪行為負“較大責(zé)任”。在這種情況下，被害人往往自覺或者不自覺的參與了犯罪過程。例如：雙方因為瑣事發(fā)生爭吵，導(dǎo)致加害方與被害人相互攻擊，造成傷害或者被殺。 [12]還有的學(xué)者將這種情況的被害人責(zé)任稱之為“對等責(zé)任”。也就是說，被害人被害的過程也就是被害人參與了加害人主導(dǎo)的犯罪過程，只是由于各種原因所囿，造成被害人自身的傷亡。值得注意的是，這種情況和上文中筆者提出的“正當(dāng)防衛(wèi)”的現(xiàn)象有所不同。在“加害人”進行正當(dāng)防衛(wèi)而導(dǎo)致“被害人”傷亡的情況中，“被害人”是被害前的犯罪施行者，“加害人”進行正當(dāng)防衛(wèi)合法合理；而這里的被害人與加害人的相互攻擊的行為，一般不是被害人事先挑起爭執(zhí)打斗的，即便是被害人事先動手挑起，也不可能是犯罪行為，僅僅是一般意義上的斗毆行為。在這樣的背景下，被害人與加害人都積極參與打斗，造成了被害人的傷亡，是有別于上文“加害人”利用正當(dāng)防衛(wèi)致“被害人”傷亡的。這里被害人的過錯程度較之于以上筆者討論的“完全責(zé)任”和“重大責(zé)任”都要輕，可責(zé)性有所降低，所以以“較大責(zé)任”謂之。
4、被害人被害前的行為雖然對于犯罪行為的發(fā)生有一定影響，但不是必然導(dǎo)致其發(fā)生，筆者謂之“一般責(zé)任”。這種情況在現(xiàn)實社會中普遍存在，諸如鄰里之間產(chǎn)生矛盾，加害人耿耿于懷以犯罪的方式報復(fù)被害人；同事、朋友或者一般的關(guān)系人之間因為日常的糾紛未能得到圓滿的解決，日積成仇，進而釀成慘��；被害人盜竊商店的價值很小的商品而被店主（加害人）追趕追殺導(dǎo)致傷亡，等等。這種案件中，被害人在先前的矛盾糾紛中也許會存在這樣或者那樣的缺點，往往會刺激加害人的敏感神經(jīng)，但最多只是日常生活中的瑣事沒有處理得當(dāng)而已。在這樣的前提下，加害人若是采用犯罪的方式宣泄對被害人的不滿，被害人的可責(zé)性就大大降低，甚至根本就沒有可責(zé)性。
5、被害人“過錯責(zé)任”與加害人的犯罪行為明顯存在脫節(jié)，加害人的犯罪行為與被害人的“過錯責(zé)任”沒有明顯的因果關(guān)系，但筆者為了方便論述，謂之“擬制責(zé)任”。[13]這種“擬制責(zé)任”又可以稱之為“引誘性責(zé)任”，是指被害人本身的行為沒有明顯的過錯或者說根本沒有任何可責(zé)性，但是被害人客觀上表現(xiàn)出來的行為往往會刺激、引誘加害人實施犯罪。最具有代表性的表現(xiàn)有以下兩種：一是被害人刻意或者無意炫耀財富的行為，這種刻意或者無意炫富的行為往往會誘使加害人對其進行財產(chǎn)犯罪、甚至由財產(chǎn)犯罪轉(zhuǎn)化為人身權(quán)利犯罪，如搶劫罪、盜竊罪、綁架罪等；二是被害人不當(dāng)?shù)难孕信e止行為會引誘加害人進行性犯罪，如強奸罪和強制猥褻、侮辱婦女罪等。常見的引誘加害人進行性犯罪的原因有被害人的言語刺激、舉止輕佻、穿著過分暴露，處理與異性之間的關(guān)系不夠嚴肅，等等。根據(jù)1999年到2002年犯罪調(diào)查統(tǒng)計資料，強奸犯罪人中70%左右的加害人認為被害人“對自己進行性挑逗”。 [14]
以上筆者提出的“完全責(zé)任”、“重大責(zé)任”、“較大責(zé)任”、“輕微責(zé)任”和“擬制責(zé)任”五分法，是在對被害人過錯程度作詳細具體分析的基礎(chǔ)上總結(jié)而成的，應(yīng)該說這種分法比有關(guān)學(xué)者提出的“兩分法”、“三分法”、“四分法”更完備，也比今年6月1日最高人民法院決定試點施行的《人民法院量刑指導(dǎo)意見（試行）》中提到的“重大責(zé)任與一般責(zé)任”的分法更具有科學(xué)性和可操作性。
三、被害人過錯責(zé)任上升為“法定量刑情節(jié)”應(yīng)該區(qū)別對待
如前所述，站在理論的高度審視被害人過錯責(zé)任對量刑的影響，學(xué)界呈現(xiàn)出“一邊倒”的趨勢，強烈要求“去酌定化，要法定化”，要求立法正視被害人過錯責(zé)任對量刑的影響；但是在現(xiàn)階段的司法實踐中，立法部門和司法實務(wù)界并沒有“正視”這一問題，依然將其規(guī)定為“酌定量刑情節(jié)”，主要原因筆者上文已經(jīng)分析過，即：沒有一定的區(qū)分標準，盲目大搞“一刀切”——只要被害人有過錯責(zé)任，就應(yīng)該以“應(yīng)當(dāng)或者可以從輕、減輕處罰”的法定量刑情節(jié)處理�；谶@個問題的思考，筆者認為，要使被害人過錯責(zé)任成為法定量刑情節(jié)，必須解決好一個“度”的標準，即：被害人過錯責(zé)任有大有小、有輕有重，不能不加以區(qū)分。本文的第二部分已經(jīng)將被害人過錯責(zé)任細化為五種情況，下面筆者就在此基礎(chǔ)上討論被害人過錯責(zé)任上升為法定量刑情節(jié)的應(yīng)然之路：
1、被害人對加害人實行犯罪負“完全責(zé)任”的情況：由于這在本質(zhì)上是加害人正當(dāng)防衛(wèi)的權(quán)利表現(xiàn)，并且我國刑法第20條也予以明確規(guī)定，加害人根本不構(gòu)成犯罪，當(dāng)然不是這里討論的情況，在此不再贅述。
2、被害人對加害人實行犯罪負“重大責(zé)任”和“較大責(zé)任”的情況：這是本文討論的重點問題。由前述分析可以得出，被害人對加害人犯罪負有“重大責(zé)任”和“較大責(zé)任”，二者之間具有直接的因果關(guān)系，刑事立法應(yīng)當(dāng)予以充分考慮。筆者認為，學(xué)界高呼將被害人過錯責(zé)任上升為法定量刑情節(jié)最主要的著力點就是這兩種情況，因此，筆者建議將這種“重大責(zé)任”和“較大責(zé)任”的可責(zé)性填充到刑事立法中去。具體可以這樣設(shè)計：在刑法第61條中附加一款——被害人對于加害人犯罪行為具有重大責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)對加害人從輕、減輕處罰；具有較大責(zé)任的，可以對加害人從輕或者減輕處罰。
對被害人具有“重大責(zé)任”和“較大責(zé)任”的情形做這樣的立法規(guī)定，無疑是學(xué)界追求的結(jié)果，但是有的學(xué)者卻從另一個角度提出了思考與質(zhì)疑： [15]若是將這種被害人具有“重大責(zé)任”或者“較大責(zé)任”的情況以法定量刑情節(jié)的形式規(guī)定，恐怕對于刑事法治具有一定的沖擊：因為這種立法主張一定程度上是肯定、默認加害人在被害人負“重大、較大責(zé)任”的情況下“以暴制暴”的做法，對于刑事法治來說不能不說是一種遺憾。以上文中筆者闡述的“婦女在家庭暴力中‘以暴制暴’”的例子來說明，假若婦女知道刑法有這么一條規(guī)定是來減輕自己犯罪的刑事責(zé)任的話，那么這種“以暴制暴”的現(xiàn)象將會頻繁出現(xiàn)，甚至?xí)霈F(xiàn)加害人利用這種規(guī)定來規(guī)避刑事制裁的“法律漏洞”。
筆者認為，上述觀點從另一個角度進行反向思考，字字珠璣、發(fā)人深省。因此，我們將被害人過錯責(zé)任上升到法定量刑情節(jié)之時還應(yīng)該對此規(guī)定做相應(yīng)的限制，以免出現(xiàn)“法律漏洞”。筆者認為，最主要的限制措施應(yīng)該是嚴格認定“被害人重大、較大過錯責(zé)任”，這是保持二者之間平衡的關(guān)鍵。至于認定標準，筆者認為應(yīng)當(dāng)從被害人主觀方面、客觀方面以及被害人過錯責(zé)任與加害人犯罪行為之間的因果關(guān)系等方面進行全面分析，具體內(nèi)容見上文“被害人重大過錯責(zé)任構(gòu)成要件”的分析。我們在認定的過程中一定要牢牢把握這三個認定的切入點，對被害人的過錯責(zé)任做出準確的量化認定。如果被害人完全符合這三個認定切入點，給加害人的犯罪行為造成“不可阻擋地動力”，那么從法理上講，此時加害人的可責(zé)性就會有所降低，甚至大大降低。著名的犯罪學(xué)家馬丁•瓦希克曾經(jīng)講過：被害人在罪行發(fā)生之前的行為不論是否受到譴責(zé)，只要該行為事實上推動了犯罪人的暴力反應(yīng)，那么犯罪人的應(yīng)受譴責(zé)性就會適當(dāng)?shù)慕档汀１M管存在著對公民面對挑釁應(yīng)該保持正常自我克制的強烈期待，但是人們一旦面對這類行為而失去自我控制時，在不同程度上又是可以理解的。 [16]因此，從這個角度考慮，只要被害人符合主觀上有重大過錯、客觀上有重大不法行為，并且與加害人實施犯罪之間有直接的因果關(guān)系，我們就可以認定被害人存在重大、較大過錯責(zé)任，完全可以適用筆者提出的“法定量刑情節(jié)”。至于有關(guān)學(xué)者提出的“破壞刑事法治”、“造成法律漏洞”等擔(dān)憂，筆者認為是不必要的。從期待可能性理論的角度考慮，我們不可能苛求加害人在遭受被害人存在重大或者較大過錯責(zé)任時保持理性和克制。刑事法治的目標并不是消除違法犯罪現(xiàn)象，而是在程序公正的前提下對犯罪做出公正的裁決和評價。
3、被害人對加害人實施犯罪負“一般責(zé)任”的情況：這種情況在現(xiàn)實社會中比較常見，被害人與加害人之間往往因為一些瑣事發(fā)生矛盾糾紛沒有得到及時的解決，導(dǎo)致雙方矛盾激化，最終激化為暴力犯罪行為。在這種現(xiàn)象當(dāng)中，被害人的責(zé)任是十分微弱的，充其量不過是犯罪行為的導(dǎo)火索，與犯罪行為的發(fā)生不具有直接因果關(guān)系。試舉例說明，某甲到商店買東西，順手牽羊?qū)⒐衽_上的一盒煙拿走，后來被店主發(fā)現(xiàn)追打，造成某甲重傷。在這個案件中，某甲偷盜商店的商品固然不對，但絕對不是店主著手犯罪的理由，對此，店主應(yīng)該對故意傷害罪負完全責(zé)任。考慮到某甲被害的先前行為具有一定的過錯（一般責(zé)任），可以在量刑中予以考慮。因此，筆者主張，對于被害人被害前具有一般過錯責(zé)任的案件中，由于其過錯責(zé)任程度低淺，不能大幅降低加害人的可責(zé)性，因此可以將被害人的一般過錯責(zé)任作為量刑的酌定條件考慮，完全沒有必要將其“上升到法定量刑情節(jié)”。
4、被害人對加害人犯罪負有“擬制責(zé)任”的情況：從法學(xué)原理的角度講，“擬制責(zé)任”根本不算是被害人實然意義上的責(zé)任，只是為了表述的方便，并且在探討有關(guān)財產(chǎn)犯罪和性犯罪的原因時引進的一個概念。
隨著我國社會快速發(fā)展、經(jīng)濟水平的不斷提高和人們文化、價值觀念的日漸開放，人們在日常生活中往往會自覺不自覺的表現(xiàn)出一種“引誘犯罪”的行為傾向。例證如下：據(jù)有關(guān)資料表明，在盜竊、搶劫、詐騙、搶奪等一般性質(zhì)的財產(chǎn)犯罪中，有接近50%的加害人“抱怨”被害人有意無意的炫耀財富，刺激加害人“人為財死、鳥為食亡”的犯罪動機；在強奸、強制猥褻、侮辱婦女等性犯罪中，高達70%的加害人供述是在被害人向其暗示性誘惑的動機下實施犯罪的。 [17]這兩組數(shù)據(jù)足以表明，被害人自身自覺不自覺的行為往往會誘使加害人犯罪。當(dāng)然，現(xiàn)代社會中人們有充分的自由，法律也不會對公民的各種自由進行限制，但是如果公民行使自由的限度超出了社會普遍接受的程度，往往就會遭受違法犯罪行為的侵害，這其中的犯罪原因在犯罪學(xué)中有詳盡的理論依據(jù)。 [18]但是，即便是這樣，我們也不能認為有錢人開奔馳車、享用山珍海味、環(huán)球旅行就是違法亂紀；也不能認為女性行為不得體就是不道德，相反，這些都是法律允許的自由，畢竟“法無禁止即為自由”。所以，從法理的角度講，被害人的這種“擬制責(zé)任”與加害人的犯罪行為完全沒有因果關(guān)系，犯罪的發(fā)生完全是在于加害人自身的個體原因。所以，被害人的這種“擬制責(zé)任”根本就不是加害人犯罪的量刑情節(jié)。筆者這里之所以添加這種“擬制責(zé)任”，只想指出這種現(xiàn)象在現(xiàn)實社會中是客觀存在的，僅僅對“潛在被害人”行使自由的程度盡到善良警戒和提醒的義務(wù)。
余論
最高人民法院從2005年開始對量刑規(guī)范化進行實質(zhì)性的調(diào)研論證，并起草了《人民法院量刑指導(dǎo)意見（試行）》和《人民法院量刑程序指導(dǎo)意見（試行）》。2008年7月，最高人民法院在深圳召開了全國部分法院量刑規(guī)范化試點工作座談會，對量刑規(guī)范化試點工作進行動員和部署，并于同年8月下發(fā)了《最高人民法院關(guān)于開展量刑規(guī)范化試點工作的通知》，確定江蘇省泰州市、福建省廈門市、山東省淄博市、廣東省深圳市等4個中級人民法院，以及北京市海淀區(qū)、上海市浦東新區(qū)、江蘇省姜堰市、江西省南昌市青山湖區(qū)、山東省淄博市淄川區(qū)、湖北省武漢市江漢區(qū)、云南省個舊市、陜西省西安市碑林區(qū)等8個基層人民法院為量刑規(guī)范化試點單位，對兩個試點文件進行試點，2009年6月1日最高人民法院決定試點工作正式開始。 [19]
在《意見》中，筆者注意到，對于被害人有過錯的情況是這樣規(guī)定的：被害人有重大過錯的，對被告人輕處30%；有一般過錯的，輕處10%。仔細分析這一規(guī)定，雖然是以“酌定量刑情節(jié)”的地位出現(xiàn)的，但是將被害人過錯責(zé)任量化到具體數(shù)字，這在實質(zhì)上和法定量刑情節(jié)的地位并無差異，這應(yīng)該是大多數(shù)學(xué)者所樂意看到的的。但是，站在應(yīng)然的角度看這條規(guī)定不免有以下兩點缺憾：第一、對于被害人過錯責(zé)任的劃分僅僅停留在“重大責(zé)任和一般責(zé)任”上，過于籠統(tǒng)，理論性不足；第二、沒有提出（當(dāng)然也不可能在《意見》中直接提出）被害人“重大責(zé)任”、“一般責(zé)任”的認定標準，使得該條規(guī)定不具有實際操作性，進而也就沒有為“被害人過錯責(zé)任上升為法定量刑情節(jié)”這一呼聲帶來希望。
另外，學(xué)界在對待被害人過錯責(zé)任影響量刑的問題上，只是單純的呼吁將其“上升為法定量刑情節(jié)”，而沒有在分析論證的基礎(chǔ)上對不同程度的被害人過錯責(zé)任做出區(qū)分，這不得不說是一個研究的空白。本文正是站在這個角度，從分析被害人過錯責(zé)任的程度入手，提出了五種類型的“過錯責(zé)任”，并依據(jù)法理基礎(chǔ)論證每一種“過錯責(zé)任”的可責(zé)性程度，繼而提出各種對策，使得不同程度被害人過錯責(zé)任的可責(zé)性有據(jù)可依，這應(yīng)該說是填充了這一學(xué)術(shù)空白，繼而可以考慮為以后的刑事立法所采納：有區(qū)分、有選擇的將被害人重大、較大過錯責(zé)任上升為法定量刑情節(jié)；保留被害人一般過錯責(zé)任為酌定量刑情節(jié)；將被害人的“擬制責(zé)任”排除在量刑情節(jié)之外，爭取做到量刑準確和公正。
【作者簡介】
莊緒龍，于2008年考入華東政法大學(xué)研究生院，師從薛進展教授，主要研究方向為刑法學(xué)、刑事政策學(xué)。
【注釋】
本文的完成得到了華東政法大學(xué)研究生院呂彪博士的大力支持與指導(dǎo)，特此致謝！
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