[ 胡波 ]——(2010-11-19) / 已閱16524次
7.《中華人民共和國民事訴訟法》第八十五條、第二百零七條，《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見》第九十一條、《最高人民法院關(guān)于適用簡(jiǎn)易程序?qū)徖砻袷掳讣娜舾梢?guī)定》第十四條，以及《最高人民法院關(guān)于適用簡(jiǎn)易程序?qū)徖砻袷掳讣娜舾梢?guī)定》規(guī)定人民法院以各種能動(dòng)、靈活的調(diào)解方式解決民事糾紛，使得調(diào)解貫穿于民事訴訟訴前至執(zhí)行的始終。（執(zhí)行程序中無“調(diào)解”之稱，代之以“執(zhí)行和解”，本文對(duì)此另作論述，見下文。）
8.《中華人民共和國民事訴訟法》第121條，《最高人民法院關(guān)于適用簡(jiǎn)易程序?qū)徖砻袷掳讣娜舾梢?guī)定》第七條，授權(quán)人民法院巡回審理案件和能動(dòng)靈活地掌握答辯期限、舉證期限，以縮短訴訟周期。
9.《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第十五條、第十七條，規(guī)定了人民法院依職權(quán)和依當(dāng)事人申請(qǐng)調(diào)查取證的職責(zé)。
10.《中華人民共和國民法通則》第五十八條第一款第（四）、（五）、（七）項(xiàng)和《中華人民共和國合同法》第五十二條，授予人民法院在民事訴訟過程中發(fā)現(xiàn)“絕對(duì)無效民事行為”或“絕對(duì)無效合同”時(shí)，依職權(quán)主動(dòng)宣告該行為或該合同無效的權(quán)力。
11.《中華人民共和國民法通則》第五十八條第三款和《中華人民共和國合同法》第五十九條，授予人民法院以下權(quán)力：在民事訴訟過程中發(fā)現(xiàn)民事違法行為，可采取訓(xùn)誡、責(zé)令具結(jié)悔過、收繳進(jìn)行非法活動(dòng)的財(cái)物和非法所得；依法罰款、拘留；民事違法財(cái)產(chǎn)收歸國家所有或返還集體、第三人。
……
四、能動(dòng)司法的主要方法、內(nèi)容及制度
從以上能動(dòng)司法的現(xiàn)有法律依據(jù)可以看出，廣義的能動(dòng)司法可以貫穿整個(gè)司法過程：不僅在實(shí)體上有所作為，還可以在程序上另辟蹊徑；不僅針對(duì)個(gè)案發(fā)揮功能，還可以通過審判活動(dòng)的延伸影響其他上層建筑，進(jìn)而修正政治活動(dòng)、改變司法環(huán)境。人民法院以能動(dòng)司法為理念，廣泛運(yùn)用的方法，如：綜治維穩(wěn)、聯(lián)動(dòng)速調(diào)、指導(dǎo)取證、積極調(diào)查、巡回審理、注重調(diào)解、促成執(zhí)行和解等，本文不作論述。為擴(kuò)展能動(dòng)司法的外延，能動(dòng)地拓展審判服務(wù)領(lǐng)域，本文著重論述以下方法：
（一）程序能動(dòng)
1.釋明利害，適度提示
如侵權(quán)之訴與合同之訴競(jìng)合時(shí)、主要證據(jù)不足時(shí)……人民法院應(yīng)該主動(dòng)告知當(dāng)事人法律的具體規(guī)定或進(jìn)行必要的風(fēng)險(xiǎn)提示，適度地向當(dāng)事人釋明利害，以使其作出理性的選擇。即使當(dāng)事人敗訴，因?yàn)榻?jīng)過法官解釋，其對(duì)案件結(jié)果的不滿和抵觸情緒將會(huì)得到部分紓解。
2.判后釋疑，消弭成見
由于法理與情理具有沖突之處、當(dāng)事人的文化素質(zhì)和法律知識(shí)低弱等原因，有的當(dāng)事人對(duì)正確的裁判結(jié)果耿耿于懷，仍然堅(jiān)持上訴、申訴，甚至無休止地上訪。通過判后釋疑可以在一定程度上消弭其成見。而且，在解釋中加強(qiáng)溝通，也有利于發(fā)現(xiàn)裁判的錯(cuò)誤或瑕疵。
3.照顧執(zhí)行申請(qǐng)人調(diào)查能力不足的現(xiàn)狀，協(xié)助其查明被執(zhí)行人的財(cái)產(chǎn)狀況和所在，能動(dòng)地減少、消除法律白條。
（二）實(shí)體能動(dòng)：
1.司法解釋和法律解釋
司法解釋在我國具有重要的作用：在司法實(shí)務(wù)中，作為司法程序和判決的依據(jù)，與法律具有同等的效力；在立法時(shí)，眾多法律直接或間接采用了司法解釋的條文或延續(xù)了司法解釋的價(jià)值取向；承辦個(gè)案的法官初步運(yùn)用法律解釋原則和方法處理個(gè)案中的法律空白，站在應(yīng)然正義的高度給予當(dāng)事人實(shí)質(zhì)的正義，如判決支持“悼念權(quán)”等。據(jù)不完全統(tǒng)計(jì)，1949年至2009年，最高人民法院共發(fā)布司法解釋4300余件。⑬無論是基于普遍的法律適用問題還是具體個(gè)案的法律適用問題，最高人民法院和廣大人民法官皆可依據(jù)法律解釋原則，將司法解釋和法律解釋能動(dòng)地運(yùn)用于審判活動(dòng)中。
2.提請(qǐng)解釋和審查
由于我國立法體系紛繁復(fù)雜、立法滯后和立法水平有限，已經(jīng)施行的法律規(guī)范可能發(fā)生沖突或不明之處，導(dǎo)致人民法院裁判依據(jù)混亂。各級(jí)人民法院發(fā)現(xiàn)該類問題時(shí)，應(yīng)當(dāng)逐級(jí)上報(bào)最高人民法院，由最高人民法院匯總后，將具有普遍性和重要性的問題提請(qǐng)全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)作出解釋或?qū)彶闆Q定。
3.積極調(diào)研，提出法律案和其他議案
為與經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)相適應(yīng)，上層建筑通過何種渠道方能快速作出反應(yīng)？人民法院在能動(dòng)司法中，積極向全國人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)提出法律案和其他議案即為渠道之一。提出法律案和其他議案既是人民法院的權(quán)力，更是人民法院的職責(zé)，人民法院應(yīng)當(dāng)切實(shí)履行好這一職責(zé)。人民法院是直接接觸矛盾糾紛的機(jī)關(guān)，當(dāng)解決某類糾紛的法律依據(jù)已經(jīng)滯后或無法律依據(jù)，不能適應(yīng)社會(huì)的發(fā)展、滿足社會(huì)的合理訴求時(shí)，人民法院能夠最先知曉，并通過積極提出法律案的方式回應(yīng)社會(huì)的需求，進(jìn)而帶動(dòng)政治活動(dòng)和行政管理的一系列反應(yīng)。最高人民法院可以制定法律案和其他議案的調(diào)研機(jī)制，由各級(jí)人民法院就司法過程中發(fā)現(xiàn)的社會(huì)熱點(diǎn)問題和立法的需求逐級(jí)上報(bào)并匯總于最高人民法院，為最高人民法院提出法律案提供依據(jù)。
4.積極作出司法建議
人民法院可以通過作出司法建議將審判活動(dòng)中發(fā)現(xiàn)的公共管理違法行為或普遍存在的問題向相關(guān)公共管理機(jī)關(guān)、組織指出，以促進(jìn)相應(yīng)問題解決。司法建議可以擴(kuò)大司法審判的效果：對(duì)公共管理行為進(jìn)行更廣泛的監(jiān)督，既促進(jìn)公共管理水平提高，又間接影響公共政策制定。目前，司法建議并未充分發(fā)揮其應(yīng)有的作用，主要原因是：司法建議對(duì)制作主體和接受主體都不具有強(qiáng)制性。法律既沒有規(guī)定收到司法建議的機(jī)關(guān)或組織不作改正的法律后果，人民法院作出司法建議也不具有職責(zé)的性質(zhì)，可以選擇是否作出，有較大的隨意性。作為能動(dòng)司法的重要內(nèi)容之一，司法建議制度應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步完善，法律應(yīng)當(dāng)賦予其強(qiáng)制性和必行性，使司法建議在能動(dòng)司法中發(fā)揮更加積極和廣泛的作用。
5.依職權(quán)審查絕對(duì)無效合同（或無效民事行為），主動(dòng)宣告其無效
民事權(quán)利的取得和處分遵循意思自治原則，但具有民事違法情形時(shí)，所有社會(huì)成員均可啟動(dòng)“宣告合同（或民事行為）無效”的程序。人民法院在審理案件的過程中，對(duì)屬于《中華人民共和國民法通則》第五十八條第一款第（四）、（五）、（七）項(xiàng)和《中華人民共和國合同法》第五十二條規(guī)定的合同（或民事行為），更應(yīng)當(dāng)依職權(quán)審查，并主動(dòng)宣告其無效。
6.對(duì)嚴(yán)重的民事違法行為，給予民事制裁
長(zhǎng)期以來，我國各級(jí)人民法院制裁民事違法行為人的案例甚少，《中華人民共和國民法通則》第五十八條第三款和《中華人民共和國合同法》第五十九條之規(guī)定形同虛設(shè)。面對(duì)社會(huì)誠信衰落和公民道德觀念淡化的現(xiàn)實(shí)，為了最大程度地發(fā)揮民法的評(píng)價(jià)、教育和指引功能，對(duì)嚴(yán)重違反民事法律的當(dāng)事人，人民法院不僅應(yīng)當(dāng)判令其承擔(dān)民事責(zé)任，還必須能動(dòng)地對(duì)其進(jìn)行民事制裁。
7.為我國公民、企業(yè)在涉外民、商事訴訟和仲裁中提供法律依據(jù)，為消除外國對(duì)華貿(mào)易壁壘提供智力支持
改革開放以來，我國與其他國家之間的民間交往日益頻繁，企業(yè)參與世界貿(mào)易的規(guī)模和程度空前，貿(mào)易摩擦層出不窮，涉外訴訟案件劇增。在涉外民商事訴訟、仲裁和反傾銷、反補(bǔ)貼的過程中，涉及數(shù)國法律，甚至國際私法、國際經(jīng)濟(jì)法，公民、法人或其他社會(huì)組織需要大量的法律服務(wù)。而我國涉外律師所能提供的服務(wù)數(shù)量和水平有限，不能充分滿足需要，導(dǎo)致非正常敗訴的情形屢見不鮮。為此，我國法院可以依托所具備的資源和智力為他們提供法律依據(jù)和智力支持。
8.主動(dòng)啟動(dòng)引渡程序，有力打擊外逃犯罪人員⑭
據(jù)商務(wù)部2004年統(tǒng)計(jì)，近30年來，僅外逃官員的數(shù)量就約有4000人，攜走資金約500多億美元。⑮眾多犯罪人員逃往國外，沒有受到法律的嚴(yán)懲，極度挑釁了法律的威嚴(yán)�！耙伞保怯行Т驌粼擃惙缸锶藛T的制度，各省、自治區(qū)、直轄市高級(jí)人民法院擁有在實(shí)務(wù)中啟動(dòng)引渡程序的職權(quán)，應(yīng)該發(fā)揮能動(dòng)性，在職權(quán)范圍類主動(dòng)啟動(dòng)引渡程序。
五、融合能動(dòng)司法訴求與法律限制的沖突
我國的能動(dòng)司法源于人民群眾對(duì)司法的訴求，該類訴求產(chǎn)生在能動(dòng)司法制度建立之前。人民法院能動(dòng)司法，必須有法可依，如果沒有具體的法律規(guī)范，也必須本著公平公正的原則進(jìn)行，不得違背相關(guān)法律規(guī)范的具體規(guī)定和立法目的�，F(xiàn)階段，人民法院為滿足人民群眾對(duì)司法能動(dòng)的訴求，受到法律在以下幾個(gè)方面的限制，并產(chǎn)生沖突：
（一）法律正義與應(yīng)然正義的沖突
例：在某次交通事故中，孕婦甲之夫乙被丙所駕駛的汽車壓死，經(jīng)交警部門認(rèn)定：丙負(fù)該次交通事故的全部責(zé)任。甲起訴至人民法院，請(qǐng)求判令丙賠償死亡賠償金xxx元、被撫養(yǎng)人（胎兒）生活費(fèi)XXX元等。“被撫養(yǎng)人（胎兒）生活費(fèi)XXX元”的訴訟請(qǐng)求應(yīng)否予以支持？觀點(diǎn)A認(rèn)為：雖然法律明確規(guī)定“自然人的民事權(quán)利能力始于出生，終于死亡”，但司法應(yīng)當(dāng)具有人文關(guān)懷，為保障胎兒的權(quán)益，人民法院不應(yīng)機(jī)械、被動(dòng)地適用法律。該胎兒即將出生，其母代為主張被撫養(yǎng)人生活費(fèi)，應(yīng)當(dāng)予以支持。觀點(diǎn)B認(rèn)為：觀點(diǎn)A雖然在本案中能動(dòng)地解釋了法律，但是已經(jīng)違背了法律的具體規(guī)定和立法目的。該胎兒尚未具備民事權(quán)利能力，可能因流產(chǎn)死亡，也可能出生時(shí)系死體，支持該項(xiàng)訴訟請(qǐng)求于法無據(jù)。觀點(diǎn)C認(rèn)為：向甲釋明本案利害關(guān)系和訴訟風(fēng)險(xiǎn)，說服其等待孩子出生后再到法院起訴。
筆者支持觀點(diǎn)C。一方面，當(dāng)事人只能獲得現(xiàn)行法律維護(hù)的正義，在現(xiàn)行法律尚未改廢之前，人民法院必須以其為依據(jù)，否則即是“以能動(dòng)司法之名行盲動(dòng)司法之實(shí)”。另一方面，完全適用于每一個(gè)案的現(xiàn)行法律客觀上是不存在的，所以司法才有能動(dòng)的可能性。本案如何能動(dòng)？依觀點(diǎn)C進(jìn)行,并告知甲訴訟時(shí)效制度的具體內(nèi)容，提醒其及時(shí)起訴。
�。ǘ┱{(diào)解與法律評(píng)價(jià)、指引、教育功能的沖突
司法界普遍認(rèn)為調(diào)解可以有效做到案結(jié)事了，也有觀點(diǎn)認(rèn)為：調(diào)解結(jié)案，一般以“權(quán)利人放棄一定法定權(quán)利，免除義務(wù)人一定法定義務(wù)”為前提，并沒有對(duì)當(dāng)事人的行為給予否定或肯定的評(píng)價(jià)，沒有達(dá)到教育和指引義務(wù)人守法的效果。
以上兩種觀點(diǎn)揭示了調(diào)解與法律功能之間發(fā)生的沖突。為融合這一沖突，在調(diào)解過程中，應(yīng)當(dāng)以口頭或書面的形式單獨(dú)向違反義務(wù)的一方嚴(yán)厲地指出其違法或違約的行為，并告知其相應(yīng)的法律后果。
�。ㄈ┧痉ńY(jié)果確定性與促成執(zhí)行和解的沖突
通過人民法院裁判或調(diào)解產(chǎn)生的司法結(jié)果，當(dāng)事人必須嚴(yán)格履行或執(zhí)行，方可保證司法結(jié)果的確定性和嚴(yán)肅性。所以，在民事訴訟和刑事附帶民事訴訟中，唯有執(zhí)行程序不適用調(diào)解。但是，在司法實(shí)踐中，人民法院“主動(dòng)促成執(zhí)行和解”的案件為數(shù)較多，其中，絕大部分仍然系采用“調(diào)解”的方法達(dá)成，尤其以被執(zhí)行人系行政機(jī)關(guān)的案件居多。筆者并不反對(duì)人民法院促成執(zhí)行和解，但認(rèn)為：保證司法結(jié)果的確定性與促成執(zhí)行和解之間客觀上存在沖突；促成執(zhí)行和解應(yīng)當(dāng)堅(jiān)守“有所為有所不為”和“多為申請(qǐng)人爭(zhēng)取應(yīng)得利益”的原則；人民法院在執(zhí)行程序中發(fā)揮能動(dòng)性不應(yīng)以減損、消減申請(qǐng)人的權(quán)利為代價(jià)。
結(jié)語：由于認(rèn)識(shí)差異，包括法官在內(nèi)的部分法律人并不認(rèn)同能動(dòng)司法，其中，有的擔(dān)心司法又回到“當(dāng)事人一張嘴，法官跑斷腿”的境地；也有部分法官對(duì)能動(dòng)司法和主動(dòng)司法均沒有深刻的認(rèn)識(shí)，持“此可、彼也可”的態(tài)度，在實(shí)務(wù)中表現(xiàn)為“被動(dòng)地執(zhí)行能動(dòng)司法”�！�16所以，對(duì)能動(dòng)司法的學(xué)習(xí)、實(shí)踐、探索和研究仍需進(jìn)一步深入。
獨(dú)創(chuàng)性申明
作者鄭重申明：所呈交的文章是我研究、思考所得的成果。盡我所知，除文中特別加以標(biāo)注的地方外，本文不包括他人已發(fā)表或撰寫的研究成果。
特此申明
云南省魯?shù)榭h人民法院 胡 波
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