[ 劉成江 ]——(2010-11-20) / 已閱17529次
淺析司法判例在國(guó)際私法中的作用
劉成江
司法判例作為國(guó)際私法的主要淵源，在國(guó)際私法這一部門法中發(fā)揮著重要且特殊的作用，與國(guó)內(nèi)立法、國(guó)際條約、國(guó)際慣例相比較，有過之而無不及的重要性，它是法的最初表象，具有從現(xiàn)實(shí)到抽象的邏輯思維特點(diǎn)。雖然兩大法系對(duì)司法判例的認(rèn)識(shí)深度和表現(xiàn)形式大有不同，但通過對(duì)各國(guó)的立法模式轉(zhuǎn)變的研究和認(rèn)識(shí)，不可否認(rèn)的得知司法判例不光是在不同法系國(guó)家有著重要的作用，而且對(duì)于整個(gè)社會(huì)的法律發(fā)展都有一定的積極性和促動(dòng)性。
大陸法系和普通法系是世界上最主要、具有代表性的兩大法系，通常大部分學(xué)者都認(rèn)為這兩大法系的關(guān)鍵的、最主要的分歧點(diǎn)在于它們的法律淵源，即普通法系國(guó)家把司法判例作為主要的法律淵源，而大陸法系把成文法作為它們的主要法律淵源，對(duì)司法判例作不明確表示態(tài)度。但是現(xiàn)在前者正逐漸重視成文法，后者也逐漸適用判例法，兩大法系逐漸呈滲透融合之勢(shì)。本文通過四個(gè)方面的闡述，從不同的角度論析司法判例的重要性，同時(shí)為我國(guó)司法判例的建立提供一些建議。
一、 國(guó)際私法領(lǐng)域中司法判例的意義
（一）司法判例的概念和特點(diǎn)
單從概念就能得到它的第一大特點(diǎn)。所謂判例是指：法院對(duì)具體案件的判決具有法律約束力，可以成為以后審理同類案件的依據(jù)。
1.司法判例的示范、指導(dǎo)性
這里所說的相近似的案件并不是具體案件的本身，在法律問題上絕對(duì)相似的案件是不存在的。所以說這里所說的“先例”并不是案件本身，而是指先前案件的審判思路和判決理由。對(duì)往后審理案件有示范、指導(dǎo)作用。布萊克法律詞典的解釋融合了大多數(shù)普通法系國(guó)家對(duì)判例的態(tài)度，即為：一項(xiàng)已判決的案件和法院的判決，它被認(rèn)為是為后來發(fā)生的相同的或類似的案件或類似的法律問題提供一個(gè)范例或權(quán)威性依據(jù)，法院試圖按照先前案件中確定的原則進(jìn)行審判，這些事實(shí)或者法律原則方面與已在審理的案件相近似的案件稱為先例。
“先例”在不同法系國(guó)家的表現(xiàn)形式是不一樣的，在大陸法系國(guó)家沒有明文的規(guī)定先例原則，對(duì)于采不采用很多學(xué)者多持不同的意見，也沒有一項(xiàng)成文法條例來解釋它，規(guī)定它。其表現(xiàn)形式僅僅存在于大多數(shù)大陸法系國(guó)家的司法實(shí)踐中，總得來說，司法判例的這一先例作用，這種先例作用在大陸法系國(guó)家中僅僅是一種宏觀的約束作用。那么在普通法系國(guó)家來說，它們這些國(guó)家始終都堅(jiān)持著遵循先例原則。其表現(xiàn)形式大多是上級(jí)法院的審判思路和判決理由對(duì)下級(jí)法院、平級(jí)法院的約束力，實(shí)質(zhì)上是一種指導(dǎo)作用，因?yàn)樽裱壤呀?jīng)成為普通法系國(guó)家明文規(guī)定的判案依據(jù)。那么為什么會(huì)出現(xiàn)不同的表現(xiàn)形式呢？這就引出了判例的第二大特點(diǎn)了。
2.司法判例具有隱藏屬性
對(duì)于大陸法系國(guó)家而言，成文法始終作為其立法淵源，歷史悠久。但是隨著歷史的進(jìn)步，對(duì)外經(jīng)濟(jì)的發(fā)展需要的情況下大陸法系國(guó)家也逐漸重視了司法判例的重要性。他們對(duì)判例的重視和在司法實(shí)踐上的大量運(yùn)用以日本、法國(guó)、德國(guó)為例，這些典型的大陸法系國(guó)家已經(jīng)逐步的認(rèn)可司法判例的這些功能，也相應(yīng)的建立起了有關(guān)的制度。事實(shí)上司法判例也逐漸成為了大陸法系國(guó)家的輔助立法淵源了。那么也就是說，兩大法系國(guó)家都把司法判例作為了其本國(guó)國(guó)際私法的立法淵源了，可以這樣說，司法判例本身就具有法律性，其隱藏就是它的造法性。同樣是先例原則為什么在兩大法系中卻有不同的表現(xiàn)形式和適用深度，這就要追述到法律的淵源問題上來了，司法判例歷來都是作為普通法系國(guó)家的立法淵源，其地位是非常穩(wěn)固的，大多數(shù)的法典都是以司法判例為源點(diǎn)發(fā)展起來的。
可以這樣說，法一開始是由法官來完成的，而法官首先面對(duì)的是案件，從案件到先例，先例到規(guī)則，形成法典�？梢娝痉ㄅ欣谶@一鏈條中是源點(diǎn)。大家都應(yīng)該清楚法官首先面臨的是案件，在歷史的逐步發(fā)展中，這些案件也逐步的積累，很多案件也就變本不變質(zhì)的出現(xiàn)在新的法官面前，其判決這些變本不變質(zhì)的案件也就出現(xiàn)了一些潛在的規(guī)則，慢慢的固定下來，即形成了穩(wěn)定的法典。也就是說司法判例經(jīng)過長(zhǎng)期的演變發(fā)展最終會(huì)成為了法律，即司法判例的隱藏屬性造法性。
國(guó)際私法是國(guó)內(nèi)性質(zhì)的法，它的立法源于這個(gè)國(guó)家的歷史、文化背景。正如我前文所說的，法典的形成經(jīng)過一個(gè)漫長(zhǎng)的鏈條，各國(guó)為了擴(kuò)大對(duì)外交往，而且要最大限度的維護(hù)好本國(guó)的利益，就必須要確立相關(guān)制度以適應(yīng)外國(guó)法的各項(xiàng)條款，而相關(guān)的規(guī)則和制度只能在各國(guó)的對(duì)外民商事關(guān)系中慢慢產(chǎn)生、發(fā)展、成熟。經(jīng)過司法實(shí)踐累計(jì)固定下來成為法律，在這一積累過程中司法判例是基石。
北安市人民法院 劉成江
