[ 李秉勇 ]——(2002-11-30) / 已閱95282次
2.3 侵占遺忘物行為
筆者認(rèn)為，要想認(rèn)定侵占遺忘物行為，就必須首先正確認(rèn)識(shí)遺忘物與遺失物的聯(lián)系。
對(duì)于遺忘物、遺失物的定義，學(xué)術(shù)界有不同的主張。第一種主張是，遺忘物是指財(cái)物的所有人或持有人有意識(shí)地將其所持財(cái)物放在某處，因疏忽忘記拿走。遺失物是指本人無(wú)意拋棄，而失其所有之物【73】。第二種主張認(rèn)為，遺忘物是指持有人本應(yīng)帶走但因疏忽而暫時(shí)遺置于出租車、餐館、銀行或郵局的營(yíng)業(yè)大廳等特定場(chǎng)所的財(cái)物。遺失物是指持有人因疏忽而丟失于公園、廣場(chǎng)或馬路上等公共空間，已完全喪失實(shí)際控制力的財(cái)物【74】。第三種主張認(rèn)為，遺忘物與遺失物并無(wú)本質(zhì)區(qū)別，都是非出于財(cái)物所有人之本意而喪失控制的動(dòng)產(chǎn)【75】。筆者同意第三種主張。 首先，綜觀世界各國(guó)刑法典，關(guān)于侵占罪的規(guī)定，幾乎無(wú)例外地使用“遺失物”表述，而未見(jiàn)使用“遺忘物”的。其次，我國(guó)《民法通則》第79條也是僅規(guī)定了遺失物，而沒(méi)有遺忘物的概念，也就是說(shuō)遺忘物在民事法律方面沒(méi)有受保護(hù)的可能，那么獲得遺忘物后需返還權(quán)利人這一要求也就失去了民法基礎(chǔ)。第三，無(wú)論將失去控制的財(cái)物定義為遺忘物還是遺失物，權(quán)利人對(duì)該物的所有權(quán)并沒(méi)有失去，仍保存要求獲得財(cái)物人返還原物的權(quán)力。 第四，關(guān)于遺忘物與遺失物存在時(shí)間、場(chǎng)所區(qū)別的觀點(diǎn)有可商榷之處。有的學(xué)者認(rèn)為，遺忘物是權(quán)利人失去控制不久，且能回憶起當(dāng)初財(cái)物放在何處。而遺失物的所有人則不知該財(cái)物失落的位置，且失去財(cái)物的時(shí)間較長(zhǎng)【76】。該觀點(diǎn)所歸納的這兩個(gè)特點(diǎn)均存在需進(jìn)一步探討之處。財(cái)物失去控制時(shí)間的長(zhǎng)短，并不能從根本上改變其性質(zhì)，且失去控制時(shí)間的長(zhǎng)與短如何確定？靠失主能否回憶起丟失財(cái)物的位置來(lái)區(qū)分遺忘物與遺失物則更加偏頗。該位置有否范圍限制？是一條街還是一處房，是一座商場(chǎng)還是商場(chǎng)的一部份。同時(shí)，按上述學(xué)者的觀點(diǎn)，在判斷侵占罪是否成立方面我們會(huì)發(fā)現(xiàn)這樣一個(gè)問(wèn)題，行為人的行為是否構(gòu)成犯罪不是靠對(duì)其行為本身的認(rèn)定，而是需依靠失主的主觀認(rèn)知狀態(tài)，如失主的記憶力差則行為人無(wú)罪，如失主記憶力強(qiáng)，則行為人要承擔(dān)刑事責(zé)任�？咳绱瞬淮_定的模糊概念去判斷一種行為的罪與非罪，是不嚴(yán)肅的。正如刑法學(xué)會(huì)1998年年會(huì)所總結(jié)的那樣，僅僅依據(jù)失主記憶力的好壞來(lái)區(qū)分遺忘物與遺失物既不合理也缺乏刑法上的意義【77】。
認(rèn)定侵占遺忘物行為還要明確的另一個(gè)問(wèn)題是，某些特定場(chǎng)合的人員是否對(duì)失主失去控制的財(cái)物有支配或第二重控制權(quán)。前文有的學(xué)者之所以將遺忘物定義為暫時(shí)遺置于特定場(chǎng)合的財(cái)物，所持的理由就是認(rèn)為，財(cái)物被遺置于特定場(chǎng)合，該場(chǎng)合的管理人員有權(quán)對(duì)財(cái)物行使第二重控制、支配權(quán)。如果管理人員將該財(cái)物占有且拒不退還，就構(gòu)成侵占罪。反之如果是其他人發(fā)現(xiàn)了該財(cái)物，且據(jù)為已有就應(yīng)定性為盜竊【78】。
筆者認(rèn)為，上述觀點(diǎn)有可商榷之處。首先，權(quán)利人在特定場(chǎng)所丟失財(cái)物后，該場(chǎng)所的管理人員對(duì)該財(cái)物有第二重控制權(quán)的講法于法無(wú)據(jù)，我國(guó)民事法律并沒(méi)有賦予管理人員這樣的權(quán)利。第二，管理人員撿拾到失物后，拒不退還構(gòu)成侵占罪是定性準(zhǔn)確，但如果是其他人將撿拾到的財(cái)物交予管理人員后，該人再據(jù)為已有，就應(yīng)定性為職務(wù)侵占。因?yàn)樵撊藛T獲得財(cái)物的原因是與其職務(wù)聯(lián)系在一起。第三，其他人在管理人員對(duì)失物實(shí)施控制后再將該物盜走，其行為應(yīng)定性為盜竊。但如果是行為人首先發(fā)現(xiàn)了失物，如何定性？這種情況下，就應(yīng)結(jié)合具體情形而對(duì)其行為定性。如果行為人將財(cái)物歸還失主，則應(yīng)表?yè)P(yáng)、獎(jiǎng)勵(lì)【79】。如果行為人將失物據(jù)為已有，拒不退還則應(yīng)定性為侵占。但如果我們同意失物的兩重控制說(shuō)，即認(rèn)為管理人員對(duì)失物有控制權(quán)，那么上述行為均應(yīng)定性為盜竊 ，即使行為人在拾到他人財(cái)物后將其交回失主，也只是盜竊后的退贓行為，不會(huì)影響其定性。這樣的規(guī)定于情于法都是站不住腳的。
第 3 章 侵占罪告訴形式探討
依據(jù)新刑法第270條第3款之規(guī)定，侵占罪屬于告訴才處理的案件。最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)刑事訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》中也是將侵占罪列入直接受理的自訴案件，為了規(guī)范該罪的審理，最高人民法院有關(guān)部門曾在一則案例中強(qiáng)調(diào)，將侵占罪作為公訴案件審理，是不正確的，侵占案件起訴與否，是自訴人的權(quán)利，自訴人完全可以根據(jù)自己的意愿來(lái)決定【80】。
有學(xué)者認(rèn)為，刑法對(duì)侵占罪規(guī)定“告訴才處理”有三方面的意義：一是有利于使公安、檢察機(jī)關(guān)集中精力重點(diǎn)查處嚴(yán)重的犯罪；二是有助于促使行為人退還非法占有的被害人的財(cái)物，恢復(fù)財(cái)物所有人被侵害的權(quán)利，避免造成更大的損失；三是有利于維護(hù)社會(huì)團(tuán)結(jié)和社會(huì)關(guān)系的穩(wěn)定【81】。上述觀點(diǎn)雖有一定的道理，但侵占罪告訴才能處理的弊端卻是顯而易見(jiàn)的。
首先，除侵占罪外，新刑法規(guī)定的其他三種自訴案件均有例外。如第246條侮辱、誹謗案件中嚴(yán)重危害社會(huì)秩序和國(guó)家利益的情形，第257條暴力干涉婚姻自由案件中致被害人死亡的情形，第260條虐待案件中致被害人重傷、死亡的情形均可轉(zhuǎn)為公訴案件。而侵占罪卻無(wú)此例外規(guī)定，即無(wú)論侵占罪的情節(jié)如何嚴(yán)重，均是只能以自訴形式處理，筆者認(rèn)為，這不利于保護(hù)被侵害人的合法權(quán)益，對(duì)于那些侵占他人財(cái)物數(shù)額特別巨大、情節(jié)特別嚴(yán)重、給他人造成嚴(yán)重后果的情形會(huì)出現(xiàn)打擊不力的情況，這是與立法者設(shè)立侵占罪的本意相違背的。其他國(guó)家或地區(qū)關(guān)于侵占罪告訴形式可以給我們參考，臺(tái)灣地區(qū)刑法規(guī)定，直系親屬、配偶或同財(cái)共居親屬之間犯侵占罪的，得免除刑罰。前項(xiàng)親屬或其他五親等內(nèi)血親或三親等內(nèi)姻親之間，犯侵占罪的須告訴才處理。韓國(guó)刑法典也有類似規(guī)定。這種告訴方式就比較合理，親屬之間免刑或須告訴才處理，而對(duì)于其他人員適用公訴程序。此種方式就比較符合侵占罪的實(shí)際。
第二，自訴案件中，對(duì)被告人犯罪事實(shí)的指控是由告訴人承擔(dān)舉證責(zé)任，對(duì)于公民、法人或其他組織來(lái)講，收集刑事案件的證據(jù)絕不是一件容易的事情。依刑訴法的職能分工規(guī)定，人民法院僅僅能對(duì)開庭審理后證據(jù)存在的疑問(wèn)有調(diào)查權(quán)，并沒(méi)有刑事偵查權(quán)。如果自訴人的權(quán)益受到侵害，而又無(wú)法收集到案件的主要證據(jù)，則只有承擔(dān)敗訴的后果。
第三，由于侵占罪的各種犯罪行為具有一定的隱蔽性，因而對(duì)于侵占人的確定需要一定的調(diào)查才能完成，這對(duì)于被侵權(quán)人來(lái)講需要時(shí)間，但在另一方面，侵占罪是一輕罪，最高刑才是5年有期徒刑，依新刑法追訴時(shí)效的規(guī)定，侵占行為發(fā)生5年以后就不能再追究行為人的刑事責(zé)任。
第四，對(duì)于行為人攜帶侵占物潛逃，被侵權(quán)人無(wú)法知其下落，也就無(wú)法行使其自訴的權(quán)利。
第五，新刑法規(guī)定了告訴形式的補(bǔ)充，即對(duì)于被害人因受強(qiáng)制、威嚇無(wú)法告訴的，人民檢察院和被害人的近親屬也可以告訴。這一補(bǔ)充仍是無(wú)法解決上述弊端，因?yàn)樽璧K被侵權(quán)人行使告訴權(quán)的絕大部份原因不是因?yàn)槭軓?qiáng)制等，而是無(wú)法收集證據(jù)、無(wú)法找到侵權(quán)人等。
針對(duì)上述弊端，筆者建議在以后的刑法修改中應(yīng)對(duì)侵占罪的告訴形式進(jìn)行修訂，借鑒其他國(guó)家地區(qū)的規(guī)定，將親屬之間的侵占行為免刑或列為告訴才處理。對(duì)于情節(jié)或后果嚴(yán)重的案件列為公訴。同時(shí)規(guī)定，人民法院在受理被侵權(quán)人的自訴后認(rèn)為證據(jù)不足的，可以移送公安機(jī)關(guān)立案?jìng)刹�。�?duì)于行為人侵占屬于國(guó)家所有的財(cái)物、文物的情況，規(guī)定由人民檢察院代表國(guó)家行使訴權(quán)。
第 4 章 侵占罪立法建議
對(duì)于侵占罪在司法實(shí)踐中所反映出的問(wèn)題，急需通過(guò)立法或司法解釋來(lái)加以解決。筆者擬結(jié)合前文的分析，對(duì)侵占罪以后的立法提出下列建議；
第一，侵占埋藏物或遺忘物的行為應(yīng)與侵占代為保管物的行為有所區(qū)別。侵占代為保管物在司法實(shí)踐中是多發(fā)罪，如前文所述其前提是基于他人的委托，故行為人所侵犯的不僅僅是他人財(cái)物的所有權(quán)，還違背了與他人之間的信任委托關(guān)系，此種行為的主觀惡性顯然大于侵占埋藏物或遺忘物的行為。侵占埋藏物或遺忘物可以統(tǒng)稱為侵占脫離持有物，對(duì)這些物的發(fā)現(xiàn)是出于偶然，其非法占為已有的主觀惡性顯然小于侵占代為保管物的行為。因此，在立法上應(yīng)對(duì)兩者之間的區(qū)別有所體現(xiàn)，即對(duì)于侵占代為保管物的行為加重處罰，而侵占埋藏物、遺忘物的行為則應(yīng)從輕或減輕處罰。
第二，新刑法第270 條第2款將侵占遺忘物作為犯罪處理，那么對(duì)于其他本人沒(méi)有拋棄的意思而脫離本人持有之物也應(yīng)入該范圍。如漂流物、沉沒(méi)物及走失的家畜、由于自然力的影響而脫離自己持有的財(cái)物等等。這些財(cái)物與遺忘物并無(wú)本質(zhì)的區(qū)別，對(duì)它們的非法占有也應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任。建議以后的立法中將此類財(cái)物列入侵占罪的范圍。
第三，侵占罪的成立必須具備“拒不退還”或“拒不交出”的情節(jié)，而對(duì)于此情節(jié)的認(rèn)定，在司法實(shí)踐中存在較大的爭(zhēng)議，如不明確“拒不退還”或“拒不交出”的最后認(rèn)定時(shí)間，則將對(duì)該罪的處理帶來(lái)極大的負(fù)面影響。建議最高人民法院對(duì)于此情節(jié)的認(rèn)定作出明確的司法解釋，建議將“拒不退還”或“拒不交出”的最后認(rèn)定時(shí)間定為司法機(jī)關(guān)立案后，實(shí)體審理之間。同時(shí)對(duì)于在案件審理期間，最后判決之前退還或交出財(cái)物的可以從輕或減輕處罰。因?yàn)?此種行為 雖然仍是構(gòu)成了侵占罪，但被告人最終將財(cái)物交出仍表明其主觀上有悔改之意，在量刑方面應(yīng)對(duì)此有所體現(xiàn)。
第四，如前文所述，遺忘物與遺失物并無(wú)本質(zhì)的區(qū)別，在以后的立法中應(yīng)參照其他大多數(shù)國(guó)家的立法，將此概念定義為“遺失物”，以取得與我國(guó)民事法律規(guī)定的統(tǒng)一。
第五，侵占罪是由違反民事法律規(guī)定造成嚴(yán)重社會(huì)危害的民事責(zé)任中脫胎而來(lái)，對(duì)它的認(rèn)定必須結(jié)合民事法律的規(guī)定，但目前我國(guó)民事法律仍不健全，與其他國(guó)家相比，民法理論也是處于薄弱地位，加強(qiáng)民事立法工作對(duì)于準(zhǔn)確理解侵占含義，有力打擊侵占犯罪也是必不可少的。
第六，對(duì)于遺失物、埋藏物，世界其他國(guó)家大多都規(guī)定了拾得人、發(fā)現(xiàn)人的公告或交保存機(jī)關(guān)的義務(wù)，同時(shí)也規(guī)定了他們的權(quán)利，履行了公告或保存義務(wù)的人經(jīng)過(guò)一段時(shí)間后，如無(wú)人認(rèn)領(lǐng)則可取得該財(cái)物的所有權(quán)，即使該物所有權(quán)人取回該物，拾得人或發(fā)現(xiàn)人也有取得報(bào)酬的權(quán)利。筆者認(rèn)為，這樣規(guī)定，有利于鼓勵(lì)拾得人或發(fā)現(xiàn)人交出埋藏 物或遺失物，改變我國(guó)現(xiàn)行法律中拾得人僅僅有義務(wù)而沒(méi)有權(quán)利的弊端，也有利于減少侵占犯罪的發(fā)生，建議以后的立法借鑒其他國(guó)家的法律規(guī)定，讓埋藏物的發(fā)現(xiàn)人或遺失物的拾得人有條件地取得埋藏物、遺失物的所有權(quán)或獲得該物所有權(quán)人報(bào)酬的權(quán)利。
結(jié) 束 語(yǔ)
侵占罪雖是一種古老的犯罪，但在新中國(guó)的立法史上卻是新罪。筆者認(rèn)為，這一罪名的出現(xiàn)是與我國(guó)對(duì)于個(gè)人權(quán)利的重視，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的不斷深入有關(guān)。對(duì)于此罪的認(rèn)定應(yīng)結(jié)合刑事、民事法律規(guī)定，結(jié)合司法實(shí)踐中所出現(xiàn)的各種不同情況具體分析，只有這樣才能得出正確結(jié)論。侵占罪的完善仍需要我國(guó)民事法律的不斷發(fā)展、深入，對(duì)此罪的準(zhǔn)確處理還需要告訴形式等問(wèn)題的不斷解決相配套。
附 注：
【1】 陳興良 侵占罪研究 載于陳興良主編 刑事法判解（第2卷），北京：法律出版社，2000年。
【2】王作富 論侵占罪 載于 法學(xué)前沿（第1輯），北京：法律出版社，1997年。
【3】全國(guó)人大常委會(huì)法工委研究室編寫組編著 中華人民共和國(guó)刑法釋義，北京：人民出版社，1997年。
【4】劉志偉 侵占罪的理論與司法適用 北京：中國(guó)檢察出版社，2000年; 胡馳主編 適用新刑法定罪量刑手冊(cè) 北京： 中國(guó)民主法制出版社 1998年 第757頁(yè)；陳興良 侵占罪研究 刑事法判解（第2卷） 北京： 法律出版社 2000年 第2頁(yè)；王仲興編 新刑法典導(dǎo)論 廣州 ： 中山大學(xué)出版社 1998年 第443頁(yè)。
【5】 劉志偉 侵占犯罪的理論與司法適用 北京： 中國(guó)檢察出版社 ， 2000年 第61頁(yè)。
【6】 臺(tái)灣地區(qū)刑法第335條至337條；陳和慧 論侵占罪 臺(tái)灣： 五南圖書出版公司 ， 1984年；趙琛 刑法分則實(shí)用手冊(cè)（下冊(cè)） 臺(tái)灣： 梅川印刷有限公司 ， 1979年。
【7】劉輝 侵占罪若干問(wèn)題的研究 法律科學(xué) 1999（1）：103頁(yè)。
【8】、【9】、【11】轉(zhuǎn)引自劉志偉 .侵占犯罪的理論與司法適用 北京： 中國(guó)檢察出版社 2000年，第1-2頁(yè)。
【10】屈茂輝 中國(guó)拾得遺失物制度的歷史經(jīng)驗(yàn)與現(xiàn)實(shí)構(gòu)造，長(zhǎng)沙電力學(xué)院學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版），1998（4），第43頁(yè)。
【12】 劉志偉 侵占罪研究 高銘暄 趙秉志主編 刑法論叢（第2卷） 北京： 法律出版社1999年 第87頁(yè)。
【13】 馬曉東侵占他人財(cái)產(chǎn)類推案 中華人民共和國(guó)最高人民法院公報(bào) ， 1990（1） 第28-29頁(yè) 。
【14】 王作富 韓躍元 論侵占罪 法律科學(xué) ， 1996（3） 第68頁(yè)；陳興良 侵占罪與貪污罪之比較 法學(xué)家 ，1996（4），第23--28頁(yè)。
【15】 陳興良，周光權(quán) 困惑中的超越與超越中的困惑 陳興良主編 刑事法評(píng)論 ，1998年（第2卷）， 第3頁(yè)。
【16】 林山田 刑法特論（上） 臺(tái)灣: 三民書局股份有限公司 1978， 第291頁(yè)；孫膺杰，吳振興主編 刑事法學(xué)大辭典 延吉：延邊大學(xué)出版社，1989 ， 第841頁(yè)。
【17】 王光華，劉鎖民 論侵占罪的構(gòu)成要件 現(xiàn)代法學(xué)（重慶），1999（4） 第121頁(yè)。
【18】 孫軍工 《關(guān)于審理單位犯罪案件具體應(yīng)用法律有關(guān)問(wèn)題的解釋》的理解與適用 刑事審判參考 1999（3）， 第86頁(yè)。
【19】 王光華，劉鎖民。 論侵占罪的構(gòu)成要件 現(xiàn)代法學(xué)（重慶）， 1999（4），第119頁(yè)； 唐世月 也談刑法第270條“他人的埋藏物”的含義及范圍 中央政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)（京），2000（1），第56頁(yè)。
【20】 宋豫 侵占罪中“代為保管的他人財(cái)物”之研究 重慶商學(xué)院學(xué)報(bào) 1998（4），第56頁(yè)；趙秉志，于志剛 論侵占罪的犯罪對(duì)象 政治與法律（滬），1999（2），第20頁(yè)。
【21】 （意大利） 貝卡利亞著， 黃風(fēng)譯 《 論犯罪與刑罰》 北京：中國(guó)大百科全書出版社 1996，第72頁(yè)。
【22】 林山田 刑法特論（上） 臺(tái)灣： 三民書局股份有限公司出版，1978，第296頁(yè)。
【23】 參見(jiàn)徐某侵占公物案，載于趙秉志，于志剛 論侵占罪的犯罪對(duì)象 政治與法律（滬），1999（2），第20頁(yè)。
【24】 梁慧星主編 中國(guó)物權(quán)法草案建議稿 北京：社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社，2000。
【25】 褚劍鴻 刑法分則釋論（下冊(cè)） 臺(tái)灣：商務(wù)印書館，1990，第1192頁(yè)。
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