[ 李俊杰 ]——(2010-12-7) / 已閱7177次
實踐證明舉證責(zé)任倒置應(yīng)法定化
李俊杰
探討舉證責(zé)任倒置的概念和性質(zhì)，還必須要澄清這樣一個問題，即舉證責(zé)任倒置到底是法官自由裁量的產(chǎn)物，還是由法律所確定的證明責(zé)任分配制度。在學(xué)術(shù)界有一種流行的觀點認(rèn)為，“舉證責(zé)任倒置”是指法官在具體的訴訟中改變了法定的證明責(zé)任分配，通過行使自由裁量權(quán)以“造法”的方式確定新的證明責(zé)任分配標(biāo)準(zhǔn)（參見（日）村上博己：《證明責(zé)任的研究》（新版），有斐閣1986年版，第44頁，轉(zhuǎn)引自陳剛：《證明責(zé)任法研究》，中國人民大學(xué)出版社2000年版，第246—247頁）。我國許多學(xué)者也贊成此種觀點，認(rèn)為舉證責(zé)任倒置是在具體的訴訟過程中，法官根據(jù)特定的案情所具體運用的一種舉證技巧，即法官如果發(fā)現(xiàn)原告的證據(jù)距離相對遙遠(yuǎn)或者基于對一定主體（通常是受害人——的特殊保護(hù)等法律原因的考慮，可以通過行使自由裁量權(quán)，綜合當(dāng)事人舉證能力等因素采取舉證責(zé)任倒置只有通過自由實行舉證責(zé)任倒置才能保證法官正確行使裁判權(quán)并保證司法的公正。該觀點對最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（以下簡稱“規(guī)則”）產(chǎn)生了較大影響�！耙�(guī)則”第七條規(guī)定：“在法律沒有具體規(guī)定，依本規(guī)定及其他司法解釋無法確定舉證責(zé)任承擔(dān)時，人民法院可以根據(jù)公平原則和誠實信用原則，綜合當(dāng)事人舉證能力等因素確定舉證責(zé)任的承擔(dān)。”這就是說，舉證責(zé)任倒置的采用公然屬于法官自由裁量權(quán)的范圍。學(xué)者對此解釋為，由于目前我國立法規(guī)定不健全，“在這種情況下，一個有良知的法官不能以無法律規(guī)定為由拒絕裁判而是像立法者那樣，為當(dāng)事人創(chuàng)設(shè)一種‘準(zhǔn)據(jù)法’……法官在確定舉證責(zé)任分配規(guī)則的同時，也在宣示一種新的實體法規(guī)范”（李國光主編：《最高人民法院〈關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定〉的理解與適用》，中國法律出版社2002年版，第105頁）。
我認(rèn)為，將舉證責(zé)任倒置的采用完全視為法官自由裁量權(quán)的范圍的觀點，是值得商榷的。舉證責(zé)任倒置不僅是一個證據(jù)法上的證明責(zé)任分配的問題，而且與當(dāng)事人在實體法上的權(quán)利義務(wù)密切相關(guān)。這主要是因為，舉證責(zé)任倒置與侵權(quán)法中的嚴(yán)格責(zé)任在內(nèi)容上是基本相通的。近代民法確立了過錯責(zé)任的基本原則。但現(xiàn)代社會，隨著生產(chǎn)力的高度發(fā)展以及科學(xué)技術(shù)的進(jìn)步，危險責(zé)任的不斷增加，事故損害的頻繁發(fā)生使侵權(quán)法的某些價值發(fā)生了“急劇的變化”。當(dāng)代侵權(quán)行為法適應(yīng)社會的需要獲利了空前的發(fā)展，同時在侵權(quán)法和證據(jù)法上都提出了一個如何對危險責(zé)任以及事故責(zé)任中的受害人進(jìn)行有效的救濟(jì)和全面的保護(hù)問題，舉證責(zé)任倒置正是適應(yīng)這一需要而產(chǎn)生的。若不堅持確認(rèn)舉證責(zé)任倒置規(guī)定，在某些特殊的民事案件中，如環(huán)境污染問題、產(chǎn)品責(zé)任問題、道路交通事故等侵權(quán)糾紛案件中，可能會造成極不公正，極不合理的結(jié)果。尤其應(yīng)當(dāng)看到，實行舉證責(zé)任倒置通過將因果關(guān)系或過錯的舉證負(fù)擔(dān)置于接近事故源的一方承擔(dān)也能夠有效地促使舉證責(zé)任被倒置的當(dāng)事人一方積極采取措施，預(yù)防和控制損害的發(fā)生。從訴訟的角度看，舉證責(zé)任倒置的適用為法官查清案件事實真相并在此基礎(chǔ)上作出公正的裁判提供了制度保障。在醫(yī)療過錯事件和公害、藥害事件那樣的通過高度科學(xué)性、技術(shù)性過程發(fā)生損害的場合，要外行的受害者證明損害到底是否可能預(yù)見，對于預(yù)見到的危險加害者負(fù)有體積結(jié)果回避義務(wù)，并且，是否可以說加害者已盡到該義務(wù)，這些對受害者來說簡直就是強(qiáng)人所難。在這種場合下，與作為專門家、事業(yè)者的被告相比，作為受害者的原告，在科學(xué)的專門知識、理解能力上均處于劣勢，并且根本談不上準(zhǔn)備證據(jù)的經(jīng)濟(jì)上的資力（于敏：《日本侵權(quán)行為法》，法律出版社1998年版，第131頁）�，F(xiàn)代民法引入了嚴(yán)格責(zé)任等新的歸責(zé)原則。
舉證責(zé)任倒置是嚴(yán)格責(zé)任實現(xiàn)的途徑和方式。在侵權(quán)法中，嚴(yán)格責(zé)任“雖然嚴(yán)格，但非絕對。在嚴(yán)格責(zé)任下，并非表示加害人就其行為所生之損害，在任何情況下均應(yīng)免責(zé)，各國立法例多承認(rèn)加害人得提出特定抗辯或免責(zé)事由”（中國政法大學(xué)出版社1998年版，第161—162頁）。嚴(yán)格責(zé)任的嚴(yán)格性表現(xiàn)在兩個方面：一是采取舉證責(zé)任倒置的辦法，即受害人在遭受損害以后，就行為人是否有過錯或因果關(guān)系的問題不負(fù)舉證責(zé)任，而應(yīng)當(dāng)將此證明負(fù)擔(dān)倒置給行為人。二是對行為人反證證明的事由進(jìn)行嚴(yán)格的限制。法律上對行為人證明自己沒有過錯的事由是有嚴(yán)格規(guī)定的，即行為人只有在證明損害是由于受害人的過錯、第三人的行為和不可抗力贊成的才能被免除其責(zé)任。這種限制也可以說是對于“倒置”的事由的限制。正是因為實現(xiàn)了舉證責(zé)任倒置且對倒置的事由在法律上有嚴(yán)格的限制，因此責(zé)任才是嚴(yán)格的。從這個意義上說，嚴(yán)格責(zé)任與舉證責(zé)任倒置是相通的，嚴(yán)格責(zé)任必須要通過舉證責(zé)任倒置才能體現(xiàn)其責(zé)任的嚴(yán)格性，而舉證責(zé)任倒置最終的目的就是為了落實嚴(yán)格責(zé)任。由于嚴(yán)格責(zé)任作為過錯責(zé)任的例外，其通過必須由法律明確規(guī)定，不能由法官自由裁量。舉證責(zé)任的分配是當(dāng)事人實體權(quán)利義務(wù)的行使與承受，如果允許法官對舉證責(zé)任倒置進(jìn)行自由裁量，無疑允許法官未經(jīng)審判就決定當(dāng)事人一方勝訴或敗訴。
從國外的立法經(jīng)驗來看，西方國家關(guān)于民事訴訟的證明責(zé)任分配模式大致有兩種：一種是主要由實體法規(guī)定舉證責(zé)任分配。這種模式由于受到法律要件分類學(xué)說的影響，舉證責(zé)任分配規(guī)范被認(rèn)為屬于褓法的內(nèi)容，主要流行于德國、日本等傳統(tǒng)大陸法系國家。一種是由實體法與訴訟法共同規(guī)定舉證責(zé)任分配。此種模式除了在實體法中就具體的問題作出規(guī)定外，還在訴訟法中對舉證責(zé)任的分配進(jìn)行原則性的規(guī)定，如法國、葡萄牙、俄羅斯、美國等（參見李國光主編：《最高人民法院〈關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定〉的理解與適用》，中國法制出版社2002年版，第102—103頁）。但各國關(guān)于舉證責(zé)任倒置的制度一般都是由法律確定的。比較而言，我認(rèn)為由于舉證責(zé)任倒置主要涉及到的是侵權(quán)法中的嚴(yán)格責(zé)任因此就嚴(yán)格責(zé)任問題應(yīng)當(dāng)在侵權(quán)法中詳細(xì)規(guī)定。其必要性在于：一方面嚴(yán)格責(zé)任作為一種特殊的侵權(quán)行為責(zé)任，可以與其他的責(zé)任制度協(xié)調(diào)一致；另一方面，在侵權(quán)法中規(guī)定嚴(yán)格責(zé)任，可以將抗辯事由規(guī)定得更為詳細(xì)具體。當(dāng)然，可以在民事訴訟法中設(shè)置有關(guān)舉證責(zé)任倒置的條款，引導(dǎo)有關(guān)法官尋找相應(yīng)實體法規(guī)范。
應(yīng)當(dāng)明確，不僅適用舉證責(zé)任倒置的情況由法律規(guī)定，而且對于倒置的事由也必須要由法律明確規(guī)定。在實行舉證責(zé)任倒置的情況下，被告方究竟應(yīng)當(dāng)舉證證明什么？也就是說，究竟應(yīng)當(dāng)“倒什么”、“置什么”？最高人民法院1992年7月通過的《關(guān)于適用民事訴訟法若干問題的意見》第七十四條規(guī)定，以下案件可以實行證明責(zé)任的倒置：1、因產(chǎn)品制造方法發(fā)明專利引起的專利侵權(quán)訴訟；2、高度危險作業(yè)致人損害的侵權(quán)訴訟；3、因環(huán)境污染引起的損害賠償訴訟；4、建筑物或者其他設(shè)施以及建筑物上的擱置物、懸掛物發(fā)生倒塌、脫落、墜落致人損害的侵權(quán)訴訟；5、飼養(yǎng)的動物致人損害的侵權(quán)訴訟；6、有關(guān)法律規(guī)定由被告承擔(dān)舉證責(zé)任的�！耙�(guī)則”對此也有反映。這一規(guī)定非常容易給人一種誤解，似乎在這些類型的案件中要求被告對一切要件事實都負(fù)舉證責(zé)任，如在高度危險責(zé)任的情況下，有關(guān)因果關(guān)系的問題都要被告來反證，這對被告過于嚴(yán)苛，且在司法實踐中也是無法操作的。例如，原告提出訴訟請求主張損害賠償，必須就其實際損失范圍舉證。如果連實際損害范圍的舉證責(zé)任都倒置給被告，則原告在起訴時根本無法提出具體數(shù)額的訴訟請求，也就無法發(fā)動訴訟程序，這在實踐中是個荒謬的怪圈。所以我認(rèn)為，關(guān)于何種要件事實需要舉證責(zé)任倒置，十分復(fù)雜多樣，不宜在民事程序法一一列舉，必須斟酌具體法律關(guān)系類型，在實體法中明確限定。最好的辦法是在侵權(quán)法中對嚴(yán)格責(zé)任的抗辯事由作出嚴(yán)格限制，從而在法律上明確舉證責(zé)任倒置的事由。
在我國，確定舉證責(zé)任倒置必須由法律規(guī)定，還具有較為現(xiàn)實的意義。一方面有利于貫徹立法法的精神。由于舉證責(zé)任的分配是斟酌民事法律制度，秘史于立法權(quán)事項。但在目前立法不完善的情況下，司法機(jī)關(guān)也并非完全不能填補(bǔ)這項法律空白，只是應(yīng)慎重。另一方面考慮到目前我國法官整體素質(zhì)并不是太高，允許法官可以根據(jù)公平原則和誠信原則實行舉證責(zé)任倒置，將使法官享有極大的自由裁量權(quán)力，使其在具體案件中可以自由分配舉證責(zé)任自由地決定倒置的內(nèi)容，其結(jié)果使當(dāng)事人對司法缺少了應(yīng)有的可預(yù)知性，裁判的公正很難得到保障。一旦法官不適當(dāng)?shù)匦惺股踔翞E用其自由裁量權(quán)，其后果不堪設(shè)想。因此我認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)對實施舉證責(zé)任倒置的案件進(jìn)行嚴(yán)格的限制，不能泛泛地允許各級法院都可以依據(jù)民法的斟酌原則來適用舉證責(zé)任倒置。即使允許法官對個別特殊的案件實行舉證責(zé)任倒置也必須進(jìn)行嚴(yán)格限制，最好是由最高人心浮動進(jìn)行明確的司法解釋或者針對個案進(jìn)行批復(fù)。
