[ 梅瑞琦 ]——(2003-1-24) / 已閱46010次
擔保這種新擔保方法融進民法，就有必要研究讓與擔保的法律構成。有學者認為讓與擔保是判例所創(chuàng)設
的擔保物權制度，因此在對其進行規(guī)制時，有契約自由原則可資適用，即讓與擔保的內容或有關當事人
之間權利義務關系的確定，應委諸于當事人的自治。[3] 但是，關于讓與擔保的具體問題，在當事人之間
的意思表示不明時，則應取決于讓與擔保的法律構成問題。讓與擔保的法律構成，直接決定了讓與擔保
的具體效力與當事人之間及其與第三人之間的權利義務關系。盡管關于讓與擔保的法律構成的學說眾多，
但基本上可以分為所有權的構成與擔保權的構成以及介于兩者之間的折衷說。所有權的構成主要注重于
債務人移轉標的物所有權于債權人的法律形式，而擔保權的構成則注重于債務人移轉標的物所有權于債
權人的經濟目的即其作為擔保債權的實質功能，折衷說則介于兩者之間。
（一）所有權的法律構成理論
1、 相對的所有權轉移說（關系的所有權說）
該說認為，標的物的所有權在讓與擔保中僅僅發(fā)生相對的所有權轉移，即在對第三人的外部關系上，
所有權發(fā)生轉移，而在當事人之間的內部關系上，所有權并不轉移。該說提倡將關系的所有權說作為承
認信托人在受托人破產的場合享有取回權的根據。即在信托行為場合，所有權被區(qū)分為實質的所有權和
形式的所有權，對第三人而言，受托人是所有權人，而在當事人之間，信托人是所有權人，受托人只是
擁有管理他人財產的權限而已。此外，該說還認為，如果以當事人之間的意思為根據，則對于第三人而
言，受信人無疑是完全的所有權人，但是其在內部關系上卻并非所有權人。[4] 相對的所有權轉移說并未
被德國的通說和判例作為信托行為的法律性質基礎理論而采用，而在日本卻為判例所采用。雖然該說巧
妙地說明了當事人之間設定擔保的意圖，并且較好的兼顧到讓與擔保中轉移所有權的法律形式與設定擔
保的實質目的之間的平衡。但卻在德國和日本都遭到了批評。德國學者Lang認為，所有權的絕對性即所
有人可以向任何人主張權利，是私法上的神圣原則，盡管法律可能因特定的理由而設有例外規(guī)定，但除
此以外，應當禁止在當事人之間約定相對的所有權。此外，根據日本所承認的一物一權原則，物權的信
托行為是無效的，而只應當承認債權的信托行為。［5］
2、 絕對的所有權轉移說（信托讓渡說）
絕對的所有權轉移說是以羅馬法上的信托Fiducia為原型的理論。該說認為所有權等權利通過信托行
為而完全地轉移給受托人，但受托人受到“不能在信托目的之外利用標的物”的債權約束，即讓與擔保
的法律構成是 “所有權的讓渡＋債權的約束”。德國學界一直以該說作為通說，判例也以該說作為裁判
讓與擔保案件的理論依據。但是，該說在讓與擔保的內容與形式關系上過分強調形式而忽視實質內容；
在當事人行為選擇上過分考慮意思自治，忽視當事人在現實活動中地位強弱差別；在法律功能發(fā)揮上偏
重于行為的靈活、便利及其對典型擔保制度的補充作用，忽視其對社會公正、公平的損害，從而使設定
人處于十分不利的地位。［1］此外，在債權人破產的場合，德國在采用絕對的所有權轉移說的同時，將設定
人的取回權作為例外情況來對待，就此而言，絕對的所有權轉移說并不能對讓與擔保作出妥當的解釋。
日本學說則將絕對的所有權轉移說嚴格地貫徹到對讓與擔保的解釋中，從而導致設定人地位的過度弱化。
（二）擔保權的法律構成理論
1、 授權說
該說認為債務人仍然保留有標的物的所有權，讓與擔保的設定只不過是將擔保物的換價權或處分權
授予給債權人而已，所以讓與擔保權人雖然在外觀上是所有權人，但當事人之間并沒有真正轉移所有權
的意思。在讓與擔保設定之后，由于當事人之間并無轉移標的物所有權的真正意思，因此所有權實際上
并未轉移而僅僅使債權人具有所有權人的外觀，設定人只是根據擔保債權的目的賦予債權人以擔保物權
的處分權而已。授權說與所有權的構成相較而言，使讓與擔保權人的地位過于薄弱，從而導致讓與擔保
缺乏作為擔保權的實益。此外，如果采納授權說，那么對于當事人之間的轉移所有權的外觀行為，只有
以虛偽表示理論來否定其轉移所有權的效力，才能將當事人之間的法律關系還原為處分權授權的本質，
而這樣又將使讓與擔保仍然具有虛偽表示之虞。［2］
2、 質權說
該說認為應以質權作為讓與擔保的法律構成。德國學者基爾克認為盡管立法者的最初意旨在于通過
公示原則來阻止隱藏的質權，但是讓與擔保最終戰(zhàn)勝了這一點并通過習慣法奠定了自己的地位；所以，
讓與擔保的法律構成不應當再限于以往那樣通過將完全的所有權委托給債權人并使其擔負債權性義務的
形式，即“所有權絕對轉讓＋債權的約束”的構成，而應當順應讓與擔保的習慣法的潮流，采取賦予債
權人以擔保權即質權人地位的構成。［3］ 該說在債務人被強制執(zhí)行或破產的場合不承認讓與擔保權人的第
三人異議權或取回權，從而導致讓與擔保權人的權限歸于弱小。并且該說完全采取從讓與擔保轉移所有
權的實質目的出發(fā)，從而完全否定了讓與擔保中轉移所有權的法律外觀，因而該說并不能完全說明讓與
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