[ 吳小文 ]——(2011-5-7) / 已閱11913次
淺談排除犯罪的事由
一 排除犯罪事由的本質(zhì)
此類犯罪行為從表面上看可能會(huì)符合刑法分則的犯罪構(gòu)成要件，但是，其因?yàn)閷?shí)際上不具有社會(huì)危害性，從而不構(gòu)成犯罪。其在我=國刑法學(xué)中只規(guī)定了正當(dāng)防衛(wèi)與緊急避險(xiǎn)，當(dāng)然，在國外很多國家還有期待可能性一說。
二排除犯罪的具體事由
1正當(dāng)防衛(wèi)
定義：我國刑法規(guī)定，正當(dāng)防衛(wèi)即是指為了保護(hù)國家，公共利益，本人利益或者他人的人生和財(cái)產(chǎn)和其它權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害，采取對不法侵害人造成損害，制止不法侵害的行為。對正當(dāng)防衛(wèi)的理解應(yīng)注意以下幾點(diǎn)
（1） 正當(dāng)防衛(wèi)必須是在不法侵害正在進(jìn)行時(shí)。如A看見B拿著一把尖刀像他走來而主觀上認(rèn)為B想殺害自己而將B打成重傷。在本例中，顯然沒有不法侵害或者說不法侵害還未進(jìn)行，A的行為不屬于正當(dāng)防衛(wèi)，對A應(yīng)以故失致人重傷罪進(jìn)行定罪量刑。當(dāng)然，在某些例外的情況下，不一定需要不法侵害正在進(jìn)行中。如在某些不法侵害一旦進(jìn)行便難以進(jìn)行防衛(wèi)的情況下。如A看到B正準(zhǔn)備從口袋中拿槍射殺自己。在此情況下，A如果把B打成重傷就屬于正當(dāng)防衛(wèi)。
（2） 行為人主觀上必須具有防衛(wèi)的意思。如A開槍把仇人B打死，B此時(shí)正在搶劫C，而A并不知道此情況。這中行為，刑法學(xué)上稱為偶然防衛(wèi)。這種情況下A的行為之所以不屬于正當(dāng)防衛(wèi)是因?yàn)槠渲饔^上不具有防衛(wèi)的意識，即其行為并不是為了保護(hù)國家，公共利益，本人利益或者他人的人生和財(cái)產(chǎn)和其它權(quán)利。對A應(yīng)以故意殺人罪即遂定罪量刑，這是根據(jù)主客觀相統(tǒng)一的原則得出的結(jié)論，即A主觀上想殺人，客觀上實(shí)施了殺人的行為，也導(dǎo)致了受害人死亡的結(jié)果
（3） 假想防衛(wèi)。即實(shí)際上并不存在不法侵害而行為人主觀上認(rèn)為存在不法侵害。在這種情況下對行為人行為的行為的定罪量刑應(yīng)視具體情況而定，一下舉例說明。如A誤以為B靠近自己的行為是為了其實(shí)行盜竊行為做準(zhǔn)備而一把把B推開，使B的頭部撞上石頭而死亡的行為，在這種情況下A的行為就應(yīng)當(dāng)屬于過失致人死亡罪。又如在一個(gè)夜晚，A看到自己的朋友B被C搶劫正欲上前阻止，卻被在一旁蹲點(diǎn)的便衣民警D抓住，A誤以為D是C的同伙而將D打成重傷，這這種情況下，我們有理由相信任何人在這種情況下都難以辨認(rèn)自己的行為，所以A主觀上既不是故意，也不屬于過失，所以在這種情況下對A的行為應(yīng)以意外事件處理，A不應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任
（4） 防衛(wèi)過當(dāng)與無限防衛(wèi)。當(dāng)防衛(wèi)行為明顯超過必要的限度造成了重大損害則屬于防衛(wèi)過當(dāng)，對其應(yīng)減輕或免除處罰。那什么叫明顯超過必要的限度？對此，可從權(quán)利的大小進(jìn)行理解。如A把正在盜竊的B打到致其死亡，在此過程中，盜竊侵犯的是財(cái)產(chǎn)權(quán)，而A將B打死的行為侵犯的是人的生命權(quán)，這顯然超過了必要的限度。對A應(yīng)以故意殺人罪定罪處罰，但應(yīng)依法減輕或從輕處罰。
（5） 無限防衛(wèi)。即針對某些犯罪，受害者可以依法剝奪行為人的生命權(quán)，這種情況主要是針對某些如強(qiáng)奸，殺人行兇，搶劫，綁架等暴力性犯罪
2緊急避險(xiǎn)
定義：緊急避險(xiǎn)就是指為了為了國家，公共利益，本人或者他人的人身 ，財(cái)產(chǎn)或者其他權(quán)利免受正在發(fā)生的危險(xiǎn)，不得已采取的損害另一個(gè)較小合法權(quán)益的行為。
（1） 注意與正當(dāng)防衛(wèi)的區(qū)別。第一：正當(dāng)防衛(wèi)針對的是不法侵害的行為人，而緊急避險(xiǎn)針對的是無罪過的第三人。其實(shí)，正因?yàn)榫o急避險(xiǎn)針對的無罪過的第三人才使對其的要求更為苛刻
（2） 對權(quán)利的苛刻要求。必須是大于，而不能是等于或小于。
（3） 對于避險(xiǎn)過當(dāng)?shù)奶幚怼?yīng)當(dāng)減輕或免除處罰。
（4） 在這里與正當(dāng)防衛(wèi)的區(qū)別舉例說明。
汽車司機(jī)A在行駛過程中剎車失靈，為了避免撞上剛放學(xué)回家的小學(xué)生而猛打方向盤撞上了路邊小販的攤子。在這里，人身權(quán)大于財(cái)產(chǎn)權(quán)，司機(jī)A的行為成立緊急避險(xiǎn)。同樣情況下，如果司機(jī)C看到此情況，出于緊急而把A的車撞翻。由于C針對的是不法侵害者，所以C的行為構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)。
3 期待可能性：在現(xiàn)實(shí)的司法實(shí)踐中，還存在這樣的情況，這些行為確實(shí)符合了刑法分則的，但其行為既不符合正當(dāng)防衛(wèi)也不屬于緊急避險(xiǎn)，但根據(jù)人類生存的規(guī)律，行為人在某些時(shí)候確實(shí)需要不得已而為之的情況。
期待可能性的經(jīng)典表述是法律不能強(qiáng)人所難
以下通過經(jīng)典案例分析舉例說明
講到期待可能性，不得不講到下面這個(gè)經(jīng)典案例
被告是一位馬車夫，他被別人雇傭駕馭雙輪馬車，因馬有用尾繞住韁繩并用力壓低的惡癖，極其危險(xiǎn)，所以，馬車夫多次提醒雇主更換該馬，但是，雇主不但不答應(yīng)，反而以解雇相威脅，馬車夫不得已只好繼續(xù)駕馭該馬車。
1896年7月19日，馬車夫在雇主授意下駕車上街，該馬惡癖發(fā)作，馬車夫雖然極力拉繩制御，但是，均無效，該馬狂奔起來后，馬車夫完全失去了對馬的控制，該馬在狂奔中將一行人的腳部撞成骨折。檢察官根據(jù)上述事實(shí)，以過失傷害罪對馬車夫提起公訴。一審法院宣告馬車夫無罪，檢察官以判決不當(dāng)為由，向德意志帝國法院提出抗訴，但是，帝國法院審理后，維持原判。
其理由是，要認(rèn)定被告具有過失責(zé)任，僅憑其認(rèn)識到該馬有以尾繞韁的惡癖并可能導(dǎo)致傷人的后果還不夠，還必須以馬車夫基于這一認(rèn)識而向雇主多次提出更換該馬為必要條件。但是，事實(shí)上無法期待馬車夫不顧丟失工作的危險(xiǎn)而向雇主拒絕駕馭此馬，所以，馬車夫不應(yīng)負(fù)過失責(zé)任。這一判決讓人感到，行為人在沒有條件選擇合法行為可能性時(shí)，即使基于過失實(shí)施違法行為，也不負(fù)刑事責(zé)任，因此，該判例公布后，引起德國刑法學(xué)界的關(guān)注，之后，德國刑法學(xué)者在有關(guān)論著中以“癖馬案”為例，開始期待可能性理論的研究，隨著研究深入，期待可能性理論逐漸得到了德、日等大陸法系國家的刑法立法和司法的承認(rèn)和采用。
其實(shí)，在中國的司法實(shí)踐過程中，也碰到過比較相似的案例。著名的許霆案即是。
2006年4月21日，廣州青年許霆與朋友郭安山利用ATM機(jī)故障漏洞取款，許取出17.5萬元，郭取出1.8萬元。事發(fā)后，郭主動(dòng)自首被判處有期徒刑一年，而許霆潛逃一年落網(wǎng)。2007年12月一審，許霆被廣州中院判處無期徒刑。2008年2月22日，案件發(fā)回廣州中院重審改判5年有期徒刑。
根據(jù)一審的判決，顯然，法院定許霆為盜竊金融機(jī)關(guān)罪，且屬于數(shù)額特別巨大，所以一審判無期徒刑。但在二審時(shí)，只判處五年有期徒刑很顯然是因?yàn)槠浯嬖谝欢ǖ钠诖赡苄缘脑�。試想我們是行為人，在�?dāng)時(shí)那種情況下會(huì)不會(huì)犯下同樣的錯(cuò)誤，這既是期待可能性，即法律不能強(qiáng)人所難。
參考資料：《刑法學(xué)總論》余世忠
《刑法》羅翔
《法理學(xué)》
