[ 徐巍 ]——(2003-1-29) / 已閱43890次
事實上，上述案件符合“即發(fā)侵權(quán)”理論。即發(fā)侵權(quán)(又稱即害侵權(quán))指侵權(quán)損害的后果即將會發(fā)生，但尚未發(fā)生的侵權(quán)行為 。[13]為將侵權(quán)行為消滅在萌芽狀態(tài)，使之不至進入流通領(lǐng)域，從而不會對權(quán)利人造成實際損害，必須對即發(fā)侵權(quán)予以制止。
TRIPS協(xié)議第28條規(guī)定了專利權(quán)人對許諾銷售的獨占權(quán)，我國《專利法》第11條也增加了相應(yīng)的規(guī)定。根據(jù)最高人民法院《規(guī)定二》第24條，許諾銷售是指以做廣告、在商店櫥窗中陳列或者在展銷會上展出等方式作出的銷售商品的意思表示。許諾銷售是典型的即發(fā)侵權(quán)行為，因為此時侵權(quán)人的行為尚未給權(quán)利人造成實際損害。禁止未經(jīng)專利權(quán)人許可而進行許諾銷售的行為，對于那些適用于個人的產(chǎn)品，而且對于非法制造者難以確定的專利權(quán)來說特別重要，這樣可以及時制止侵權(quán)產(chǎn)品傳播，防止銷售市場受到?jīng)_擊。[14]
《實施細則》第84條規(guī)定的第（2）、（3）種假冒他人專利行為，同樣具有即發(fā)侵權(quán)的性質(zhì)。
注意專利法并未規(guī)定外觀專利權(quán)人的許諾銷售權(quán)，這與TRIPS協(xié)議相一致。在此我國沒有采取超標的保護水平。
對即發(fā)侵權(quán)的制止還體現(xiàn)在司法措施上。TRIPS協(xié)議第50條詳細規(guī)定了臨時措施，即專利權(quán)人或利害關(guān)系人發(fā)現(xiàn)自己的權(quán)利正在或即將被侵犯可以提起訴前請求法院采取相應(yīng)措施，及時制止侵權(quán)行為，避免侵權(quán)發(fā)生或者侵權(quán)后果進一步擴大。與此相適應(yīng)，我國修改后的《專利法》第61條作了相類似的規(guī)定，明確指出臨時措施包括責令停止有關(guān)行為和財產(chǎn)保全兩種形式。最高人民法院《規(guī)定一》對臨時措施的適用條件和程序作了更為明確的規(guī)定。
我國臨時措施制度中有三點值得關(guān)注：
一是責令停止的對象不限于侵權(quán)行為，許諾銷售是一種即發(fā)侵權(quán)行為，除此之外，對其他威脅專利權(quán)人利益的行為，只要符合規(guī)定，即使尚未構(gòu)成侵權(quán)，也可以對其實施臨時措施。
二是反擔保。盡管《專利法》第61條規(guī)定可以適用《民事訴訟法》第95條有關(guān)反擔保的規(guī)定，但是，由于停止侵權(quán)行為臨時措施與財產(chǎn)保全的內(nèi)容和適用條件都不同，不采取措施所造成的維以彌補的損失是不能簡單以金錢賠償就可以解決的。因此，《規(guī)定一》第8條禁止被申請人以反擔保來解除臨時措施。[15]
三是通知。TRIPS協(xié)議第50條規(guī)定可以在不通知被申請人前提下單方采取行動，但要求及時通知被申請人�！兑�(guī)定一》第9條也作類似規(guī)定，即人民法院在實施措施時可以不同時通知被申請人，以免走漏風專聲，但至少在5日內(nèi)通知被申請人。
由于即發(fā)侵權(quán)尚未給權(quán)利人造成實際經(jīng)濟損失，因此，侵權(quán)人承擔的民事責任以停止侵害為主，法院一般不支持賠償損失的請求。在號稱中國即發(fā)侵權(quán)第一案“上海索迪斯服務(wù)有限公司訴上海創(chuàng)造儀器科技有限公司不正當競爭糾紛案”中，法院支持原告要求被告停止不正當行為，但駁回原告要求賠償15萬元的請求。[16]但如果原告要求被告支付制止即發(fā)侵權(quán)的合理費用，法院應(yīng)當予以支持。
侵權(quán)行為法中的即發(fā)侵權(quán)理論與合同法中的預(yù)期違約理論是相對應(yīng)的。[17]我國已經(jīng)在《合同法》中規(guī)定了預(yù)期違約，那么在知識產(chǎn)權(quán)保護制度中規(guī)定即發(fā)侵權(quán)便是順理成章的事情。是否可以將即發(fā)侵權(quán)理論引入其他侵權(quán)行為法領(lǐng)域？筆者對此抱樂觀態(tài)度。
傳統(tǒng)民法理論認為，一般侵權(quán)行為由四要件構(gòu)成：行為的違法性、損害事實、因果關(guān)系和過錯，[18]對此學(xué)者間尚存爭議。③而在無過錯責任和即發(fā)侵權(quán)的前提下，對專利權(quán)侵權(quán)行為的構(gòu)成要件可以只有一個：侵權(quán)行為。[19]
四、賠償數(shù)額
傳統(tǒng)的損害賠償原則是全部賠償原則，即賠償以所造成實際損害為限。[20]在損害賠償訴訟中，原告對一項重要工作就是證明其實際損害的存在和程度。
但是，在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償訴訟中，權(quán)利人的利益損失卻極難估量。這一方面是因為知識產(chǎn)權(quán)的財產(chǎn)價值具有主觀性的特點，權(quán)利的價值隨權(quán)利主體情況不同而極富變化；另一方面是因為目前知識產(chǎn)權(quán)交易機制欠發(fā)達，難以形成一套科學(xué)的評估機制。[21]
《專利法》第60條和最高人民法院《規(guī)定二》第20條和第21條對專利侵權(quán)賠償數(shù)額作了如下規(guī)定：
1、按權(quán)利人受到損失確定，其計算基準是每件專利產(chǎn)品的合理利潤；
2、按侵權(quán)人所獲得的利益確定，其計算基準是每件侵權(quán)產(chǎn)品的營業(yè)利潤或銷售利潤；④
3、上述二項都不能確定時，有專利許可使用費可以參照的，參照該專利許可使用費的1至3倍確定；
4、無專利許可使用費可以參照或參照專利許可使用費明顯不合理的，法院可以在5000元至30萬元之間加以確定，最多不超過50萬元。
第4項賠償方式是參照TRIPS協(xié)議而設(shè)定的“法定賠償額”。 [22]專利法修改草案曾建議“法定賠償額”，但未被立法機關(guān)通過。[23]但最高人民法院從審判的實際需要出發(fā)，仍作出“法定賠償額”的規(guī)定。⑤問題是，這項規(guī)定是否具有懲罰性？
一種觀點認為：按我國現(xiàn)行法律制度，侵權(quán)行為可以導(dǎo)致刑事責任、行政責任和民事責任。前兩種責任體現(xiàn)懲罰功能，民事責任則體現(xiàn)補償功能，這種分工機制
明確，不能混淆。同時，在某一民事領(lǐng)域?qū)嵭袘土P性原則，同樣會沖擊其他民事領(lǐng)域。因此，不能認為上述規(guī)定確定了懲罰性賠償原則。[24]
筆者對上述觀點不能贊同。首先，我國在民法領(lǐng)域中引入懲罰性賠償原則已有先例，即《消費者權(quán)益保護法》第49條；其次，對侵權(quán)行為實行懲罰性救濟，是TRIPS協(xié)議的建議性要求，也是很多外國的實際做法；再次，法定賠償額產(chǎn)生的前提是原告無法確定實際損失，從證明理論和證據(jù)法規(guī)定來看，如果原告不能證明損害的，視為損害不存在，這是所謂“法律真實”的基本要求，但在專利侵權(quán)訴訟中，法院可以主動介入并判決被告支付賠償，明顯體現(xiàn)公權(quán)對私權(quán)的干預(yù)，帶有懲罰性質(zhì)。
法定賠償額的產(chǎn)生本身不依賴于權(quán)利人的實際損失，它與違約責任中的違約金制度有十分相似之處，而違約金就同時具有懲罰性和補償性雙重性質(zhì)。[25]
因此，我們完全可以認定，在專利侵權(quán)賠償中的法定賠償額具有懲罰性。
TRIPS協(xié)議第45條第2款還規(guī)定，侵權(quán)人支付的賠償中可以包括適當?shù)穆蓭熧M。在我國，律師費作為賠償項目的請求一直得不到法院的支持，最高人民法院《規(guī)定二》中就沒有涉及律師費，甚至還有一些法官錯誤地認為即使是TRIPS協(xié)議也沒有規(guī)定律師費。[26]
不過，最高人民法院民三庭庭長蔣志培法官從TRIPS協(xié)議的要求出發(fā)，認為法院可以根據(jù)案件具體情況決定是否責令被告支付適當?shù)暮侠淼脑V訟律師費。[27]
法官總是保守的，[28]但是，不顧國際立法的潮流和趨勢，墨守與公平正義不相適應(yīng)的教條，則是一種僵化。我們呼吁在侵權(quán)賠償中計入訴訟律師費。⑥
五、訴訟時效
《專利法》第62條規(guī)定：“侵犯專利權(quán)的訴訟時效為二年，自專利權(quán)人或者利害關(guān)系人得知或者應(yīng)當?shù)弥謾?quán)行為之日起計算�！边@與我國《民法能則》第137條的規(guī)定相一致。
不過，專利侵權(quán)的訴訟時效起算點存在兩種特殊情況：
（一）超過二年的起訴
侵犯專利權(quán)的行為往往是連續(xù)的，有時甚至是斷斷續(xù)續(xù)的。如果從專利權(quán)人得知或應(yīng)當?shù)弥謾?quán)行為起二年內(nèi)，專利權(quán)人未主張權(quán)利，而二年之后，侵權(quán)行為仍在繼續(xù)，這時如果不能對專利權(quán)人進行保護，顯然是不公平的。
專利權(quán)人的請求權(quán)可以分為物權(quán)請求權(quán)和債權(quán)請求權(quán)，前者指停止侵權(quán)，從時效制度的目的出發(fā)，這類請求權(quán)本身不受訴訟時效的限制；[29]后者指賠償損失，當然適用訴訟時效，但是從專利權(quán)人向人民法院起訴之日起向前推算兩年內(nèi)的侵權(quán)損失賠償額，仍然處于訴訟時效期間之內(nèi)。
為此，最高人民法院《規(guī)定二》第23條規(guī)定，權(quán)利超過二年起訴的，人民判決被告停止侵權(quán)，并支付起訴之日前推算二年內(nèi)的侵權(quán)損害賠償數(shù)額，但這種判決應(yīng)滿足兩個前提條件：（1）起訴時侵權(quán)行為仍在繼續(xù)；（2）起訴時專利權(quán)仍在有效期內(nèi)。
最高人民法院《規(guī)定二》的重要意義在于，明確了針對侵權(quán)行為的物權(quán)請求權(quán)（停止侵害、消除影響、返還原物、恢復(fù)原狀等）不受訴訟時效限制。
（二）授權(quán)前的發(fā)明技術(shù)使用費
發(fā)明專利的一項特殊之處是，授權(quán)前的臨時保護，由于發(fā)明專利實行“提前公布、實質(zhì)審查”，一項發(fā)明專利申請自申請日起滿18個月即行公布，這時其他單位或個人完全可以實施公開的發(fā)明技術(shù)，這種行為在授權(quán)之前不視為侵權(quán)。根據(jù)《專利法》第13條規(guī)定，上述單位或個人應(yīng)支付適當?shù)馁M用，這就是對發(fā)明申請的臨時保護措施。
依照《實施細則》的有關(guān)規(guī)定，專利權(quán)人可以在授權(quán)前提出支付要求，但如果這種要求被拒絕，專利權(quán)人只有等到授權(quán)之后才能要求專利管理部門進行處理或向法院提起訴訟。由于發(fā)明專利申請公布時，實質(zhì)審查可能還未開始，或者已開始但尚未結(jié)束，到授權(quán)之日往往需要2至3年甚至更長的時間。如果要求自專利權(quán)人得知或應(yīng)當?shù)弥袨橹掌鹩嬎銜r效，則完全會出現(xiàn)專利權(quán)人有資格起訴時已超過二年的現(xiàn)象。
為此，《專利法》第62條第2款規(guī)定，專利權(quán)人于授權(quán)之日前得知或者應(yīng)當?shù)弥模瑫r效自專利授權(quán)之日起計算。
于是，這類訴訟的時效有兩個起算點：二是專利授權(quán)之日；二是專利權(quán)人得知或應(yīng)當?shù)弥袨橹�，以其中的晚者為實際起算點。
六、證明責任
所謂證明責任是指引起法律關(guān)系發(fā)生，變更或者消滅的構(gòu)成要件事實處于真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)時，當事人因法院不適用以該事實存在為構(gòu)成要件的法律，而產(chǎn)生的不利自己的法律后果的負擔。[30]
在民事訴訟中，不同要件事實的證明責任按照一定的標準在原被告雙方之間進行分配。根據(jù)法律要件分類說，侵權(quán)訴訟中原告應(yīng)當就侵權(quán)行為的構(gòu)成要件事實承擔證明責任。在特定場合（通常按法律規(guī)定），要求被告對要件事實的不存在承擔證明責任，這就是通常所說的證明責任倒置。
在普通的侵權(quán)訴訟中，兩類要件事實的證明責任可能被倒置：一是過錯，如在建筑物、懸掛物致人損害時，所有人或管理人原其無過錯承擔證明責任；二是因果關(guān)系，如在環(huán)境污染致害時，加害人就行為與損害結(jié)果之間無因果關(guān)系承擔證明責任。
專利侵權(quán)訴訟中，會出現(xiàn)一種其他民事訴訟中罕見的證明責任倒置，即對行為違法性的證明責任實行倒置�！秾＠ā返�57條第2款規(guī)定：“專利侵權(quán)糾紛涉及新產(chǎn)品制造方法的發(fā)明專利的，制造同樣產(chǎn)品的單位或者個人應(yīng)當提供產(chǎn)品制造方法不同于專利方法的證明�！�
發(fā)明專利分為產(chǎn)品發(fā)明專利和方法發(fā)明專利，后者是解決特定問題所采用的技術(shù)性質(zhì)的動作、步驟、程序或其結(jié)合。[31]根據(jù)國家知識產(chǎn)權(quán)局《審查指南》，方法專利包括制造方法、使用方法、通訊方法、處理方法以及將產(chǎn)品用于特定用途的方法等。[32]
由于制造方法只有在產(chǎn)品的制造過程中使用，要求權(quán)利人進入生產(chǎn)現(xiàn)場，進行調(diào)查，取得被控侵權(quán)人使用了專利方法的證據(jù)是比較困難的。因此，從公平原則和誠實信用原則出發(fā)，根據(jù)證據(jù)距離將證明責任予以倒置。這與TRIPS協(xié)議的規(guī)定也是相一致的。
TRIPS協(xié)議第34條對適用證明責任倒置作了進一步限定，要求：“（a）使用該專利方法而獲得的產(chǎn)品系新產(chǎn)品，或（b）該相同產(chǎn)品極似使用該專利方法所制造，而專利所有人經(jīng)合理努力仍未能確定使用了該專利方法”。
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