[ 張長(zhǎng)海律師 ]——(2011-6-13) / 已閱19366次
從以上過(guò)程可以看出，我國(guó)79年《刑法》體系對(duì)偽造、變?cè)祛惙缸锏牧⒎ㄟ^(guò)程的特點(diǎn)是：
就是對(duì)偽造、變?cè)靸深惙缸镄袨橛兄鴩?yán)格的區(qū)分。
假設(shè)如果偽造、變?cè)靸深惙缸镄袨闆](méi)有區(qū)分，可以混用。那么以上立法過(guò)程中，在具體條文中為何還要多次并列使用變?cè)煲辉~呢？
（四）從79年《刑法》的體系和97年《刑法》體系中的具體司法解釋看，也證明了變?cè)旆缸镄袨榕c偽造犯罪行為有著嚴(yán)格的區(qū)分。
1、1986年3月18日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部發(fā)布《對(duì)于懲處倒賣車、船票的犯罪分子如何適用法律條款的問(wèn)題的批復(fù)》，該批復(fù)第一條規(guī)定：“以營(yíng)利為目的，偽造車、船票，或者用涂改、挖補(bǔ)等方法變?cè)燔�、船票�?gòu)成犯罪的，同意適用刑法第一百二十四條，定為偽造車、船票罪，并應(yīng)依照刑法規(guī)定的檔次，根據(jù)犯罪情節(jié)分別處刑�！�
2、2000年11月15日，最高人民法院發(fā)布《關(guān)于對(duì)變?cè)�、倒賣變?cè)爨]票行為如何適用法律問(wèn)題的解釋》，對(duì)變?cè)臁⒌官u變?cè)爨]票行為如何適用法律問(wèn)題進(jìn)行了解釋。等等。
在以上最高人民法院發(fā)布諸多司法解釋的條文中，均顯示：最高人民法院的司法解釋，對(duì)偽造、變?cè)靸深惙缸镄袨橐彩怯袊?yán)格的區(qū)分。
總之，鑒于以上事實(shí)和理由，在我國(guó)《刑法》的體系中，對(duì)變?cè)煨袨榕c偽造行為有著規(guī)定上的明顯不同和區(qū)分，是不容混淆的。同時(shí)，也證明在我國(guó)《刑法》的體系中，我國(guó)采用的是狹義的偽造概念，是將變?cè)熳鳛椴⒘械姆缸镄袨橛枰源驌舻�。不可能存在著在其他偽造、變�(cè)熳锩牧⒎〞r(shí)，使用的是狹義的偽造概念。在刑法第227條第1款的立法時(shí)，又使用的是廣義的偽造概念。因此，我國(guó)目前比較權(quán)威的理論和理由中的“觀點(diǎn)一”是不能成立的。
三、根據(jù)我國(guó)立法實(shí)踐的發(fā)展，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部1986年3月18日關(guān)于《對(duì)于懲處倒賣車、船票的犯罪分子如何適用法律條款的問(wèn)題的批復(fù)》，已經(jīng)因其為類推的司法解釋被廢止。
（一）、我國(guó)79年《刑法》有關(guān)類推的法律規(guī)定的狀況。
我國(guó)79年《刑法》，是在1979年7月1日由五屆人大第二次會(huì)議通過(guò)，并從1980年1月1日起正式實(shí)施的。這部《刑法》由于歷史條件的限制，在刑法分則部分只規(guī)定了103條。為了適應(yīng)打擊刑事犯罪的需要，這部《刑法》在第79條專門做了類推的法律規(guī)定，具體內(nèi)容是：“本法分則沒(méi)有明文規(guī)定的犯罪，可以比照本法分則最相類似的條文定罪判刑，但是應(yīng)當(dāng)報(bào)請(qǐng)最高人民法院核準(zhǔn)�！�
同時(shí)，最高人民法院還于1980年1月14日發(fā)布《關(guān)于適用法律類推的案件報(bào)送核準(zhǔn)問(wèn)題的通知》，對(duì)有關(guān)具體程序和實(shí)體條件做了具體的規(guī)定。
在以后的類推執(zhí)法、立法實(shí)踐中，除了不斷有基層法院上報(bào)類推案件，在最高人民法院進(jìn)行核準(zhǔn)外。最高人民法院在實(shí)踐中還產(chǎn)生了一種，通過(guò)對(duì)某一種新出現(xiàn)的或已經(jīng)形成某種社會(huì)危害性的犯罪行為如何適用相近最相類似的刑法分則條文定罪判刑的類推司法解釋，來(lái)達(dá)到類推執(zhí)法、立法的目的類推執(zhí)法、立法形式。
（二）、我國(guó)79年《刑法》體系對(duì)偽造、變?cè)祛惙缸镅a(bǔ)充立法的過(guò)程。
我國(guó)的79年《刑法》在刑法分則部分規(guī)定了103條的法律條文，其中對(duì)偽造、變?cè)祛惙缸锏囊?guī)定有五條。隨著我國(guó)刑事法律立法建設(shè)的需要，我國(guó)《刑法》對(duì)偽造、變?cè)祛惙缸锏囊?guī)定逐漸增多。1982年8月21日，中國(guó)人民銀行經(jīng)全國(guó)人大常務(wù)委員會(huì)法制委員會(huì)同意，發(fā)布《關(guān)于變?cè)靽?guó)家貨幣按偽造國(guó)家貨幣治罪的函》，規(guī)定對(duì)變?cè)靽?guó)家貨幣構(gòu)成犯罪時(shí)，應(yīng)按照中華人民共和國(guó)刑法第一百二十二條偽造國(guó)家貨幣罪處理。
1986年3月18日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部發(fā)布《對(duì)于懲處倒賣車、船票的犯罪分子如何適用法律條款的問(wèn)題的批復(fù)》，該批復(fù)第一條規(guī)定：“以營(yíng)利為目的，偽造車、船票，或者用涂改、挖補(bǔ)等方法變?cè)燔�、船票�?gòu)成犯罪的，同意適用刑法第一百二十四條，定為偽造車、船票罪，并應(yīng)依照刑法規(guī)定的檔次，根據(jù)犯罪情節(jié)分別處刑�！�
1995年6月30日，八屆全國(guó)人大常委會(huì)第14次會(huì)議通過(guò)《全國(guó)人大常委會(huì)關(guān)于懲治破壞金融秩序犯罪的決定》。該決定對(duì)我國(guó)偽造、變?cè)祛惙缸锏淖锩辛嗽黾�，其中新增罪名兩個(gè)，具體是：
1、第五條變?cè)靽?guó)家貨幣罪；
2、第十一條偽造、變?cè)旖鹑谄弊C罪。
另外，該決定還規(guī)定了四種偽造、變?cè)旆缸镄袨楦鶕?jù)類推方法比照刑法法分則最相類似的條文定罪判刑：
1、第六條第二款規(guī)定：“偽造、變?cè)�、轉(zhuǎn)讓金融機(jī)構(gòu)經(jīng)營(yíng)許可證的，”按第六條第一款規(guī)定的：“擅自設(shè)立金融機(jī)構(gòu)罪”處罰。
2、第十二條規(guī)定：“明知是偽造、變?cè)斓膮R票、本票、支票而使用的，”按 “金融票據(jù)詐騙罪”處罰。
3、第十三條規(guī)定：“使用偽造、變?cè)斓男庞米C或者附隨的單據(jù)、文件的，按信用證詐騙罪處罰”。
4、第十四條規(guī)定：“使用偽造的信用卡的，”按信用卡詐騙罪處罰。
從以上過(guò)程可以看出，我國(guó)79年《刑法》體系對(duì)偽造、變?cè)祛惙缸锏牧⒎ㄟ^(guò)程的特點(diǎn)是：
一是對(duì)偽造、變?cè)靸深惙缸镄袨橛袊?yán)格的區(qū)分；
二是補(bǔ)充偽造、變?cè)祛惙缸锪⒎ㄊ褂妙愅频姆椒ǘ啵皇褂弥苯恿⒎ù_立的少。
比如說(shuō)，變?cè)靽?guó)家貨幣罪就經(jīng)歷了一個(gè)先使用類推的司法解釋，再由人大常委會(huì)立法的過(guò)程。
從數(shù)量上講，補(bǔ)充偽造、變?cè)祛惙缸锪⒎ㄟ^(guò)程中使用類推的方法多達(dá)六個(gè)之多。
從1986年3月18日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部發(fā)布《對(duì)于懲處倒賣車、船票的犯罪分子如何適用法律條款的問(wèn)題的批復(fù)》的立法形式看，此批復(fù)也是使用了通過(guò)類推司法解釋的方法來(lái)達(dá)到立法的目的。
（三）、在我國(guó)79年《刑法》體系有效期內(nèi)，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部發(fā)布《對(duì)于懲處倒賣車、船票的犯罪分子如何適用法律條款的問(wèn)題的批復(fù)》是正確的。
其根據(jù)就是我國(guó)79年《刑法》的第79條為類推專門做了的法律規(guī)定，就是：“本法分則沒(méi)有明文規(guī)定的犯罪，可以比照本法分則最相類似的條文定罪判刑，但是應(yīng)當(dāng)報(bào)請(qǐng)最高人民法院核準(zhǔn)�！�
（四）、我國(guó)97年《刑法》中罪刑法定原則的確立和類推的廢除。
我國(guó)97年《刑法》頒布實(shí)施后，刑法確立了罪刑法定原則。根據(jù)罪刑法定原則，修訂后的刑法廢除了類推，刪除了79年《刑法》的第79條的規(guī)定。
1997年3月6日，全國(guó)人大常委會(huì)副委員長(zhǎng)王漢斌在《關(guān)于中華人民共和國(guó)刑法（修訂草案）的說(shuō)明》的報(bào)告中說(shuō)：新刑法“進(jìn)一步明確規(guī)定罪刑法定原則，取消類推規(guī)定。刑法原來(lái)基本上也是按照罪刑法定原則的精神制定的，當(dāng)時(shí)考慮到刑法分則只有103條，可能有些犯罪行為必須追究，法律又沒(méi)有明文規(guī)定，不得不又規(guī)定可以采用類推辦法，規(guī)定對(duì)刑法分則沒(méi)有明文規(guī)定的犯罪，經(jīng)最高人民法院核準(zhǔn)，可以比照刑法分則最相類似的條文定罪判刑。這次修訂，刑法分則的條文從原來(lái)103條增加到345條，對(duì)各種犯罪進(jìn)一步作了明確、具體的規(guī)定。事實(shí)上，刑法雖然規(guī)定了類推，實(shí)際辦案中使用的很少。現(xiàn)在已有必要也有條件取消類推的規(guī)定。因此，草案明確規(guī)定了罪刑法定原則：‘法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑；法律沒(méi)有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處刑’�！�
1997年9月22日，最高人民法院發(fā)布《關(guān)于依法不再核準(zhǔn)類推案件的通知》，正式廢止了類推。
1997年3月25日，最高人民法院在《關(guān)于認(rèn)真學(xué)習(xí)宣傳貫徹修訂的“中華人民共和國(guó)刑法”的通知》的第五條規(guī)定：“修訂的刑法實(shí)施后，對(duì)已明令廢止的全國(guó)人大常委會(huì)有關(guān)決定和補(bǔ)充規(guī)定，最高人民法院原作出的有關(guān)司法解釋不再適用。但是如果修訂的刑法有關(guān)條文實(shí)質(zhì)內(nèi)容沒(méi)有變化的，人民法院在刑事審判工作中，在沒(méi)有新的司法解釋前，可參照?qǐng)?zhí)行。其他對(duì)于與修訂的刑法規(guī)定相抵觸的司法解釋，不再適用�！�
（五）、最高人民法院、最高人民檢察院、公安部發(fā)布《對(duì)于懲處倒賣車、船票的犯罪分子如何適用法律條款的問(wèn)題的批復(fù)》在97年《刑法》生效后，自動(dòng)失效和廢止。
其失效和廢止的原因是：
一是該批復(fù)與修訂的97年刑法規(guī)定的罪刑法定原則相抵觸。具體說(shuō)就是該批復(fù)規(guī)定的用涂改、挖補(bǔ)等方法變?cè)燔�、船票�?gòu)成犯罪的，是按照類推的方法適用最類似的刑法第一百二十四條，定為偽造車、船票罪，并進(jìn)行刑法處罰的。這是該批復(fù)失效的最主要的原因。
二是該批復(fù)規(guī)定的三種犯罪行為所適用的原刑法條文均發(fā)生實(shí)質(zhì)性變化。具體是：
1、該批復(fù)第1條規(guī)定的“以營(yíng)利為目的，用涂改、挖補(bǔ)等方法變?cè)燔�、船票�?gòu)成犯罪的” 犯罪行為，類推適用的79年刑法第124條的偽造車、船票罪的罪名，已在97年刑法里已修改為刑法第227條第1款的偽造、倒賣偽造的有價(jià)票證罪的罪名；這個(gè)罪名在名稱上已有了重大的變化，在適用范圍上也有了新的擴(kuò)大。
2、該批復(fù)第2條規(guī)定的“高價(jià)、變相加價(jià)倒賣車、船票，以及倒賣坐簽、臥簽號(hào)和已過(guò)期的車、船票，情節(jié)嚴(yán)重的” 犯罪行為，類推適用的79年刑法第117條的投機(jī)倒把罪。該罪名由于在97年刑法里已被取消，所以該犯罪行為在97年刑法里補(bǔ)充立法為刑法第227條第2款的倒賣車、船票罪。
3、該批復(fù)第3條規(guī)定的“霸占售票窗口，強(qiáng)行發(fā)放自制的編隊(duì)序號(hào)，迫使旅客購(gòu)買序號(hào)，尋釁滋事，毆打旅客，破壞公共秩序，使?fàn)I業(yè)無(wú)法進(jìn)行，情節(jié)惡劣的” 犯罪行為，類推適用的79年刑法第160條的流氓罪。該罪名由于在97年刑法里已被取消，該類犯罪行為在97年刑法里已納入“妨害社會(huì)管理秩序罪”范圍內(nèi)懲處。
從以上對(duì)比可以看出，由于該批復(fù)在類推司法解釋中所涉及的三種犯罪行為，以及所類推適用的79年刑法分則條文，在97年刑法里其有關(guān)條文實(shí)質(zhì)內(nèi)容均發(fā)生重大變化，所以就符合1997年3月25日，最高人民法院在《關(guān)于認(rèn)真學(xué)習(xí)宣傳貫徹修訂的“中華人民共和國(guó)刑法”的通知》的第五條中規(guī)定的“不再適用”的條件。
總之，鑒于以上事實(shí)和理由，在我國(guó)現(xiàn)行《刑法》的體系中，由于罪刑法定原則的確立和類推和類推司法解釋的廢除，所以我國(guó)目前比較權(quán)威的理論和理由中的“觀點(diǎn)二”也是不能成立的。
四、如何看待最高人民法院發(fā)布《關(guān)于對(duì)變?cè)�、倒賣變?cè)爨]票行為如何適用法律問(wèn)題的解釋》問(wèn)題。
2000年11月15日，最高人民法院發(fā)布《關(guān)于對(duì)變?cè)�、倒賣變?cè)爨]票行為如何適用法律問(wèn)題的解釋》，對(duì)變?cè)�、倒賣變?cè)爨]票行為如何適用法律問(wèn)題進(jìn)行了解釋。具體條文是: “對(duì)變?cè)旎蛘叩官u變?cè)斓泥]票數(shù)額較大的，應(yīng)當(dāng)依照刑法第二百二十七條第一款的規(guī)定定罪處罰”
本人認(rèn)為：
1、該司法解釋條文在實(shí)體內(nèi)容上將變?cè)煨袨橐詡卧焯幚�，使得該行為具有了刑事可罰性，實(shí)質(zhì)在于創(chuàng)制規(guī)范。使得最高人民法院司法解釋權(quán)的行使嚴(yán)重侵犯了全國(guó)人大和人大常委會(huì)立法權(quán)。
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