[ 楊新京 ]——(2003-2-12) / 已閱27351次
析兩高《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑法〉確定罪名的補(bǔ)充規(guī)定》
楊新京*
關(guān)鍵詞：司法解釋；罪名；刑法修正案
摘 要：在我國，具有司法解釋權(quán)的機(jī)關(guān)是最高人民法院和最高人民檢察院，兩高所作的司法解釋對司法實踐工作具有非常重要的指導(dǎo)意義。本文對2002年3月26日兩高《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑法〉確定罪名的補(bǔ)充規(guī)定》進(jìn)行了分析，認(rèn)為《補(bǔ)充規(guī)定》解決了長期以來檢法兩家在刑法罪名認(rèn)定上的分歧問題，以及全國人大常委會通過的系列刑法修正案對刑法分則的補(bǔ)充和修改而帶來的罪名認(rèn)定問題，并提出了有關(guān)建言。
2002年3月26日，最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑法〉確定罪名的補(bǔ)充規(guī)定》（以下簡稱補(bǔ)充規(guī)定》），這個規(guī)定就1997年刑法頒布以來刑法施行以來檢法兩家在罪名認(rèn)定上的分歧問題，以及全國人大常委會通過的系列刑法修正案對刑法分則的補(bǔ)充和修改而帶來的罪名認(rèn)定問題，一舉得以解決，因而它有著非常重要的意義。
一、《補(bǔ)充規(guī)定》的發(fā)布，一舉解決了檢法兩家在罪名總數(shù)和部分罪名認(rèn)定上的分歧
我國現(xiàn)行刑法于1997年3月14日第八屆全國人民代表大會第五次會議上通過，并在同年10月1日起正式實施。1997年刑法與1979年刑法相比，條文從192條增加到452條，罪名也從100多個增加到400多個。由于我國刑法分則對罪名的表述采用的是包含式，即在分則條文中不載明罪名，只規(guī)定罪狀，將罪名包含在罪狀之中，因而在確定罪名時需要進(jìn)行分析。1997年刑法通過后，對于刑法分則中到底有多少個罪名，又應(yīng)當(dāng)如何稱呼，法學(xué)家眾說紛紜。在1997年一年之內(nèi)，坊間就出版了各種各樣的刑法教材100多部，但對到底有多少個新罪名，如何稱呼，卻各執(zhí)一詞。弄的讀者一頭霧水，不知所云；而司法實際部門又不能按照教科書認(rèn)定的罪名來起訴和定罪。因此，無論是理論學(xué)術(shù)界還是司法實際部門都迫切希望兩高制定司法解釋來正確認(rèn)定刑法分則中的所有罪名。
但是兩高對1997年刑法的罪名總數(shù)和罪名的名稱也存在不同意見，并在沒有取得一致意見的情況下，采取了各自發(fā)布司法解釋的辦法。1997年12月16日，最高人民法院公布《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑法〉確定罪名的規(guī)定》，在這個“規(guī)定”中，認(rèn)定刑法分則總共有413個罪名[1]；同年12月25日，最高人民檢察院印發(fā)《關(guān)于適用刑法分則規(guī)定的犯罪的罪名的意見》，在這個“意見”中，認(rèn)定刑法分則總共有414個罪名。[2]這多出的一個罪名，就是國家機(jī)關(guān)工作人員徇私舞弊罪（第397條第2款）。與此同時，高法的《規(guī)定》和高檢的《意見》對刑法分則瀆職罪一章中第399條、第406條的3個罪名的表述也不一致。高法對刑法第399條第1款認(rèn)定為徇私枉法罪，第2款認(rèn)定為枉法裁判罪，對第406條認(rèn)定為國家機(jī)關(guān)工作人員簽訂、履行合同失職罪；而高檢對刑法第399條第1款認(rèn)定為枉法追訴、裁判罪，第2款認(rèn)定為民事、行政枉法裁判罪，對第406條認(rèn)定為國家機(jī)關(guān)工作人員簽訂、履行合同失職被騙罪。
在我國，只有最高人民法院和最高人民檢察院具有司法解釋權(quán)，但對罪名的認(rèn)定不是采取聯(lián)合而是各自發(fā)布司法解釋，且對刑法分則罪名的總數(shù)和部分罪名的認(rèn)定又不一致，使學(xué)術(shù)界甚不理解[3]。與此同時，司法解釋上的沖突也給司法實際部門工作人員的操作帶來了困難。例如，由于受各自部門的領(lǐng)導(dǎo)，檢察機(jī)關(guān)在起訴時，必須以高檢規(guī)定的罪名起訴；審判機(jī)關(guān)在判決時又必須以高法規(guī)定的罪名定罪。因此，就會出現(xiàn)這樣的難堪情況。即：檢察機(jī)關(guān)如果以枉法追訴、裁判罪起訴，審判機(jī)關(guān)即使認(rèn)為檢察機(jī)關(guān)所認(rèn)定的事實清楚、證據(jù)確鑿，但在定罪時一定會以徇私枉法罪定罪量刑。再從實際情況看，自兩高各自頒布關(guān)于罪名認(rèn)定的司法解釋后，從未發(fā)生過一起檢察機(jī)關(guān)和審判機(jī)關(guān)以國家機(jī)關(guān)工作人員徇私舞弊罪起訴和定罪的情況。有鑒于此，1999年9月16日，最高人民檢察院發(fā)布《關(guān)于人民檢察院直接受理立案偵查案件立案標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（試行）》，在這個規(guī)定中，將人民檢察院直接受理立案偵查的案件由原來的53個罪名減少到52個，其中減少的這個罪名就是國家機(jī)關(guān)工作人員徇私舞弊罪。[5]高檢這個規(guī)定的發(fā)布，雖然從實際上說取消了國家機(jī)關(guān)工作人員徇私舞弊罪，使檢法兩家在罪名總數(shù)的認(rèn)識上歸于一致，但在其他三個罪名的名稱認(rèn)定上仍不一致，司法解釋上的沖突依然沒有得到根本解決。
2002年3月26日，最高人民法院、最高人民檢察院發(fā)布《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑法〉確定罪名的補(bǔ)充規(guī)定》，一舉解決了檢法兩家在罪名總數(shù)和部分罪名名稱認(rèn)定上的分歧�！堆a(bǔ)充規(guī)定》正式確認(rèn)：刑法第397條為兩個罪名，濫用職權(quán)罪和玩忽職守罪，取消國家機(jī)關(guān)工作人員徇私舞弊罪；第399條第1款為徇私枉法罪，取消枉法追訴、裁判罪；第399條第2款為民事、行政枉法裁判罪，取消枉法裁判罪；第406條為國家機(jī)關(guān)工作人員簽訂、履行合同失職被騙罪，取消國家機(jī)關(guān)工作人員簽訂、履行合同失職罪[6]�！堆a(bǔ)充規(guī)定》的發(fā)布，使刑法實施以來檢法兩家在罪名總數(shù)和部分罪名認(rèn)定上存在的分歧，在4年多后終于獲得完滿解決。
二、《補(bǔ)充規(guī)定》的發(fā)布，解決了全國人大常委會通過的系列刑法修正案對刑法分則的補(bǔ)充和修改而帶來的罪名認(rèn)定問題
1997年10月1日刑法正式實施后，針對司法實踐中出現(xiàn)的一些新問題，以及刑法本身存在的一些不完善之處，全國人大常委會先后通過了幾部單行刑事法律，對刑法分則有關(guān)條文和罪名作了一些修改和補(bǔ)充。這些單行刑事法律是：《全國人大常委會關(guān)于懲治騙購?fù)鈪R、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》；《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于取締邪教組織、防范和懲治邪教活動的決定》；《中華人民共和國刑法修正案》；《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于維護(hù)互聯(lián)網(wǎng)安全的決定》；《中華人民共和國刑法修正案（二）》；《中華人民共和國刑法修正案（三）》。在全國人大常委會通過的這些單行刑事法律中，對刑法分則的有關(guān)條文做了修改：其中增加了一些新條款，修改了一些原有條款，取消了個別條款。由于立法機(jī)關(guān)對刑法分則條文作了修改，必然帶來對原有罪名的變更，以及適用法律上的疑難問題。
例如：1997年刑法第168條規(guī)定：“國有公司、企業(yè)直接負(fù)責(zé)的主管人員，徇私舞弊，造成國有公司、企業(yè)破產(chǎn)或者嚴(yán)重虧損，致使國家利益遭受重大損失的，處三年以下有期徒刑或者拘役�！�
1999年12月《中華人民共和國刑法修正案》將其修改為：“國有公司、企業(yè)的工作人員，由于嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任或者濫用職權(quán)，造成國有公司、企業(yè)破產(chǎn)或者嚴(yán)重?fù)p失，致使國家利益遭受重大損失的，處三年以下有期徒刑或者拘役；致使國家利益遭受特別重大損失的，處三年以上七年以下有期徒刑。
“國有事業(yè)單位的工作人員有前款行為，致使國家利益遭受重大損失的，依照前款的規(guī)定處罰。
“國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位的工作人員，徇私舞弊，犯前兩款罪的，依照第一款的規(guī)定從重處罰�！�
最高人民法院、最高人民檢察院對1997年刑法第168條的罪名認(rèn)定為徇私舞弊造成破產(chǎn)、虧損罪，其主體僅限國有公司、企業(yè)工作人員，主觀方面也僅限故意�！缎谭ㄐ拚浮沸薷暮蟮臈l文將犯罪主體擴(kuò)大到國有事業(yè)單位的工作人員，主觀方面也從故意擴(kuò)大到過失。因此，根據(jù)修改后的條文，國有事業(yè)單位的工作人員嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任或者濫用職權(quán)，致使國家利益遭受重大損失的，同樣構(gòu)成犯罪。
但隨之產(chǎn)生的問題是：1997年兩高公布的司法解釋中沒有這個罪名，檢察機(jī)關(guān)從現(xiàn)有罪名中找不到合適的罪名起訴，審判機(jī)關(guān)也無法從現(xiàn)有罪名中選擇合適的罪名定罪。任何一個省級以下檢察機(jī)關(guān)或?qū)徟袡C(jī)關(guān)都無權(quán)自己創(chuàng)造出一個罪名來起訴、定罪。因此，盡管立法機(jī)關(guān)已對刑法分則第168條進(jìn)行了修改，但由于兩高未能及時對新增加的罪名作出法定解釋，司法實際部門對修改后的刑法分則條文仍然不能適用。
再如：2001年12月18日，上海市第二中級人民法院公開審理了肖永靈投寄虛假炭疽桿菌郵件，以危險方法危害公共安全案。被告人肖永靈（男、27歲），上海市金山區(qū)東涇鎮(zhèn)人，曾在1995年7月因犯盜竊罪判處有期徒刑1年6個月。2001年10月18日，肖永靈將兩封裝有虛假炭疽桿菌的郵件，分別投寄到上海市有關(guān)部門及新聞單位。法院審理后認(rèn)為，肖永靈故意制造恐怖氣氛，危害社會穩(wěn)定，已構(gòu)成以危險方法危害公共安全罪，且系原犯盜竊罪在刑罰執(zhí)行完畢后5年之內(nèi)再次犯罪，系累犯，依法應(yīng)當(dāng)從重處罰。為懲治和防范恐怖犯罪活動，保障國家安全、社會公共安全和公民人身財產(chǎn)安全，維護(hù)社會穩(wěn)定，依照刑法第114條和第65條第1款的規(guī)定，判決肖永靈犯以危險方法危害公共安全罪，判處有期徒刑4年。判決作出后，肖永靈不服判決，提出上訴。[6]
2001年12月29日，全國人大常委會通過《刑法修正案（三）》，對刑法第291條后增加一條，作為第291條之一：“投放虛假的爆炸性、毒害性、放射性、傳染病病原體等物質(zhì)，或者編造爆炸威脅、生化威脅、放射威脅等恐怖信息，或者明知是編造的恐怖信息而故意傳播，嚴(yán)重擾亂社會秩序的，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制；造成嚴(yán)重后果的，處五年以上有期徒刑�！�
從《刑法修正案（三）》的對刑法分則的修改看，肖永靈的行為顯然符合這條規(guī)定。由于該判決在上訴期間，未發(fā)生法律效力。根據(jù)刑法第12條從舊兼從輕的原則，對新法頒布之前正在審理的案件或者判決尚未生效的案件，適用舊法，但新法不認(rèn)為是犯罪的，或者處罰較輕的，適用新法。在肖永靈投寄虛假炭疽桿菌郵件案中，如果依據(jù)1979年刑法第114條以危險方法危害公共安全罪對肖定罪，其最高刑為死刑；如果依據(jù)《刑法修正案（三）》對肖定罪，其最高刑為15年。兩者相比，顯然后者要輕。也就是說，在全國人大常委會通過《刑法修正案（三）》之后，上海市高級人民法院對肖永靈投寄虛假炭疽桿菌郵件案應(yīng)當(dāng)適用修改后的刑法分則第291條之一定罪量刑。但問題還是在這里，如果兩高不能及時對刑法修正案增加的新罪名作出司法解釋，下級檢察院、下級法院仍然無法適用新法律。因此，無論是理論還是實踐，亟須兩高盡快對立法機(jī)關(guān)增加、修改和刪除的刑法條文所涉及到的罪名作出司法解釋。
2002年3月26日，兩高發(fā)布的《補(bǔ)充規(guī)定》，正式對1998年以來全國人大常委會頒布的單行刑事法律中對刑法分則增加、修改和刪除的條文所涉及到的罪名的認(rèn)定，作出了統(tǒng)一解釋，從而解決了立法機(jī)關(guān)對刑法分則修改后，由于沒有法定解釋對新罪名的認(rèn)定，致使司法機(jī)關(guān)無法適用新罪名的問題。
三、《補(bǔ)充規(guī)定》的發(fā)布，規(guī)范了刑法分則中的部分罪名
1、取消了奸淫幼女罪，對奸淫幼女的行為以強(qiáng)奸罪定性。我國1979年刑法中有奸淫幼女罪這個罪名，1997年刑法的236條第2款規(guī)定：“奸淫不滿14周歲的幼女的，以強(qiáng)奸論，從重處罰�！庇袑W(xué)者認(rèn)為，刑法的這款規(guī)定，已經(jīng)明確奸淫不滿14周歲的幼女的，仍然是強(qiáng)奸罪，不是一個獨(dú)立的罪名。因為刑法分則中的獨(dú)立罪名，后面都跟有法定刑。也有學(xué)者認(rèn)為，奸淫幼女罪已在司法實踐中存在了多年，應(yīng)當(dāng)繼續(xù)保留。[7] 1997年12月兩高頒布的司法解釋都保留了這個罪名。但隨后產(chǎn)生的問題是：刑法第17條第2款規(guī)定：“已滿14周歲不滿16周歲的人，犯故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡、強(qiáng)奸、搶劫、販賣毒品、放火、爆炸、投毒罪的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任�！� 那么，已滿14周歲不滿16周歲的人，犯奸淫幼女罪的，要不要負(fù)刑事責(zé)任？有人認(rèn)為，已滿14周歲不滿16周歲的人，僅對刑法第17條第2款規(guī)定的8種犯罪負(fù)責(zé)，其他犯罪概不負(fù)責(zé)。有人認(rèn)為，根據(jù)刑法第236條第2款規(guī)定，奸淫幼女的以強(qiáng)奸論。奸淫幼女罪顯然要比強(qiáng)奸罪性質(zhì)更為惡劣、后果更為嚴(yán)重。因此，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。但這個問題始終沒有定論，司法機(jī)關(guān)只好根據(jù)自己對刑法的理解來執(zhí)行。兩高《補(bǔ)充規(guī)定》正式取消了奸淫幼女罪，對奸淫幼女的行為以強(qiáng)奸罪定性，從而也就解決了這個爭議了多年的問題。
2、將刑法第229條中介組織人員提供虛假證明文件罪、中介組織人員出具證明文件重大失實罪修改為提供虛假證明文件罪、出具證明文件重大失實罪。修改后的罪名使原來的冗長的罪名簡化，與刑法第229條的規(guī)定更加貼切。
四、《補(bǔ)充規(guī)定》的發(fā)布，將刑法分則的罪名總數(shù)確定為418個
3月26日兩高頒布的《補(bǔ)充規(guī)定》，對全國人大常委會自1997年以來頒布的單行刑事法律對刑法分則的修改和補(bǔ)充而帶來的罪名的變動，以及兩高對1997年刑法中部分罪名做了修改。
1、經(jīng)修改后，刑法分則中的罪名總數(shù)由1997年刑法中的413個增加到418個
（1）1998年12月29日《關(guān)于懲治騙購?fù)鈪R、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》中增加1個新罪名，騙購?fù)鈪R罪；
（2）1999年12月25日《中華人民共和國刑法修正案》中增加了3個新罪名，即：刑法第162條增加了隱匿、故意銷毀會計憑證、會計賬簿、財務(wù)會計報告罪；刑法第168條增加了國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位人員失職罪；國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位人員濫用職權(quán)罪。但同時取消了原有罪名，即：徇私舞弊造成破產(chǎn)、虧損罪。
（3）2001年12月29日《中華人民共和國刑法修正案（三）》中增加了3個新罪名，即：刑法第120條增加了資助恐怖活動罪；刑法第291條增加了投放虛假危險物質(zhì)罪；編造、故意傳播虛假恐怖信息罪。
（4）2002年3月26日兩高《補(bǔ)充規(guī)定》取消了1個原有罪名，即：刑法第236條中的奸淫幼女罪。
2、根據(jù)三個刑法修正案，對刑法分則中10個罪名進(jìn)行了變更
（1）根據(jù)1999年12月25日《中華人民共和國刑法修正案》，對4個罪名進(jìn)行了變更。它們是：將刑法第174條擅自設(shè)立金融機(jī)構(gòu)罪變更為偽造、變造、轉(zhuǎn)讓金融機(jī)構(gòu)經(jīng)營許可證、批準(zhǔn)文件罪；將刑法第181條第1款編造并傳播證券交易虛假信息罪變更為編造并傳播證券、期貨交易虛假信息罪；將刑法第181條第2款變更為誘騙投資者買賣證券、期貨合約罪；將刑法第182條操縱證券交易價格罪變更為操縱證券、期貨交易價格罪。
（2）根據(jù)2001年8月31日《中華人民共和國刑法修正案（二）》，將刑法第342條非法占用耕地罪變更為非法占用農(nóng)用地罪；
（3）根據(jù)2001年12月29日《中華人民共和國刑法修正案（三）》，對5個罪名進(jìn)行了變更。它們是：將刑法第114條投毒罪變更為投放危險物質(zhì)罪；將刑法第115條過失投毒罪變更為過失投放危險物質(zhì)罪；刑法第125條非法買賣、運(yùn)輸核材料罪變更為非法制造、買賣、運(yùn)輸、儲存危險物質(zhì)罪；將刑法第127條第1款盜竊、搶奪槍支、彈藥、爆炸物罪變更為盜竊、搶奪槍支、彈藥、爆炸物、危險物質(zhì)罪；將刑法第127條第2款搶劫槍支、彈藥、爆炸物罪變更為搶劫槍支、彈藥、爆炸物、危險物質(zhì)罪。
3、對兩高過去發(fā)布的司法解釋中存在爭議的3個罪名進(jìn)行了修改
它們是：將刑法第399條第1款枉法追訴、裁判罪修改為徇私枉法罪；將刑法第399條第2款枉法裁判罪修改為民事、行政枉法裁判罪；將刑法第406條國家機(jī)關(guān)工作人員簽訂、履行合同失職罪修改為國家機(jī)關(guān)工作人員簽訂、履行合同失職被騙罪。
4、對兩高過去發(fā)布的司法解釋中表述不確切的2個罪名進(jìn)行了修改
它們是：將刑法第229條中介組織人員提供虛假證明文件罪，中介組織人員出具證明文件重大失實罪修改為提供虛假證明文件罪，出具證明文件重大失實罪。
五、對兩高司法解釋的建言
1、對司法實踐中涉及檢法兩家業(yè)務(wù)的法律，盡可能聯(lián)合發(fā)布。最高人民法院、最高人民檢察院是我國惟一具有發(fā)布司法解釋的機(jī)關(guān)。其根據(jù)是：1979年7月1日第五屆全國人民代表大會第二次會議通過的《中華人民共和國人民法院組織法》第33條規(guī)定：“最高人民法院對于在審判過程中如何具體應(yīng)用法律、法令的問題，進(jìn)行解釋。”1981年6月10日第五屆全國人大常委會第19次會議通過的《關(guān)于加強(qiáng)法律解釋工作的決議》規(guī)定：“凡屬于法院審判工作中具體應(yīng)用法律、法令的問題，由最高人民法院進(jìn)行解釋。凡屬于檢察院檢察工作中具體應(yīng)用法律、法令的問題，由最高人民檢察院進(jìn)行解釋。最高人民法院和最高人民檢察院的解釋如果有原則性的分歧，報請全國人民代表大會常務(wù)委員會解釋或決定�！弊�1981年以來，兩高曾多次就涉及檢法兩家業(yè)務(wù)的法律，聯(lián)合發(fā)布司法解釋，對指導(dǎo)司法實踐工作起了極大的作用。反之，如果兩家對罪名的認(rèn)識不能取得一致，勢必給司法實際部門工作人員的操作帶來困難，也與刑訴法第七條“人民法院、人民檢察院和公安機(jī)關(guān)進(jìn)行刑事訴訟，應(yīng)當(dāng)分工負(fù)責(zé)，互相配合，互相制約，以保證準(zhǔn)確有效地執(zhí)行法律”的原則所不符。
2、在立法機(jī)關(guān)對刑法分則進(jìn)行修改后，應(yīng)及時發(fā)布新的司法解釋增加、調(diào)整和取消罪名，以適應(yīng)立法機(jī)關(guān)對刑法分則的修改。如前所述，立法機(jī)關(guān)在對刑法分則進(jìn)行修改后，或者是增加了新條款，或者是修改了原有條款，或者是取消了個別條款。這也就勢必導(dǎo)致刑法罪名的修改和變動。但是對刑法罪名修改和變動的法定機(jī)關(guān)只能是最高人民法院和最高人民檢察院，其他任何一級審判機(jī)關(guān)和檢察機(jī)關(guān)都無權(quán)進(jìn)行。因此，我們認(rèn)為在立法機(jī)關(guān)對刑法分則進(jìn)行修改后，兩高應(yīng)及時發(fā)布新的司法解釋增加、調(diào)整和取消罪名，以適應(yīng)立法機(jī)關(guān)對刑法分則的修改。不應(yīng)再發(fā)生像全國人大常委會早在1999年12月通過的《中華人民共和國刑法修正案》中就對刑法第168條進(jìn)行了修改，但是直到2002年3月兩高才對該條文規(guī)定的罪名作出修改的事情，這與“懲罰犯罪，保護(hù)人民”的刑法宗旨不一致。
* 作者：國家檢察官學(xué)院副教授
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