[ 馬懷德 ]——(2000-9-1) / 已閱37268次
國家賠償法的立法模式
馬懷德
國家賠償制度是借鑒了部分民法、訴訟法等原則逐步發(fā)展起來的公法制度。在許多國家，廣義上的國家賠償制度是由憲法、民法、訴訟法、行政法或其他特別法及判例確立的，狹義的國家賠償制度是由規(guī)定國家賠償責(zé)任的國家賠償法、冤獄賠償法、公職責(zé)任法、王權(quán)訴訟法等確立的。我們這里所研究的國家賠償制度是就廣義而言的。由于各國法律傳統(tǒng)及體制的差異，國家賠償制度的確立模式也各具風(fēng)格。從各國賠償制度發(fā)展歷史看，一般性規(guī)律是：先由判例確定賠償責(zé)任，爾后由成文法逐步發(fā)展，在成文法的發(fā)展中，先由憲法或特別法及一般法中的個別條款調(diào)整，爾后由統(tǒng)一的立法確立，但判例及司法解釋仍是成文法的重要補充。我國國家賠償制度最初是從憲法、民法、訴訟法及司法解釋的零散規(guī)定發(fā)展起來的，長期以來由極不穩(wěn)定的政策及判例調(diào)整，目前迫切需要制定一個統(tǒng)一的國家賠償法。
一、國外國家賠償制度的發(fā)展規(guī)律
現(xiàn)代意義上的國家賠償制度可以追溯到1873年法國勃朗哥案件。在這個案件中，法國行政法院通過判例形式確立了三項原則：一是國家應(yīng)當(dāng)
為其公務(wù)員的過錯負(fù)責(zé)；二是行政賠償責(zé)任應(yīng)當(dāng)適用不同于民法的特別規(guī)則；三是行政賠償責(zé)任的訴訟屬于行政法院管轄。在其后的許多案件中，法國行政法院依據(jù)獨特的公法理論，逐漸發(fā)展成一套以判例法為中心的完整賠償法體系。英國雖為普通法國家，但其傳統(tǒng)判例制度并沒有像法國一樣創(chuàng)立起國家賠償責(zé)任。而是通過1947年的成文法《王權(quán)訴訟法》實現(xiàn)了取消國家豁免權(quán)的最終愿望，但必須看到，1946年的亞當(dāng)斯訴內(nèi)勒案和1947年的羅伊斯特訴卡維案則是《王權(quán)訴訟法》出臺的直接起因。①德國雖然素以成文法為其主要法律形式，但有關(guān)國家賠償責(zé)任的立法卻零亂分散；80年代初聯(lián)邦試圖通過立法統(tǒng)一賠償制度。但這種努力終因違反憲法關(guān)于權(quán)限的劃分規(guī)定而告失敗。而法院判例和散布各處的法規(guī)是建立國家賠償責(zé)任的基礎(chǔ)。美國在1946年《聯(lián)邦侵權(quán)賠償法》公布之前，一直依賴普通法院有關(guān)私人侵權(quán)賠償原理解決范圍很窄的國家賠償問題。而判例是法院在該問題上表明其觀點和原則的重要形式。直到，《聯(lián)邦侵權(quán)賠償法》實施后，美國最高法院依然認(rèn)為，該法并設(shè)有創(chuàng)設(shè)新的責(zé)任，它的效果僅僅是放棄對侵權(quán)責(zé)任的豁免。②可見沒有哪一個國家是單純依靠成文法確立國家賠償制度的。那么，各國在確立國家賠償制度時有無一定規(guī)律呢？回答是肯定的。
（一）先判例后成文
在國家賠償制度的形成過程中，判例起了非常重要的作用，眾所周知，在以成文法著稱的法國，確立賠償責(zé)任的不是成文法，而是行政法院的判例，其中布朗哥案件開國家賠償之先河，成為許多國家賠償制度的典范。在以判例法為主要法律淵源的英美國家，許多重要的判例成為引發(fā)賠償立法的直接動因。如英國法院關(guān)于亞當(dāng)斯訴內(nèi)勒一案的判決，引起輿論嘩然，國家最終迫于壓力放棄了指定被告的辦法，促成《王權(quán)訴訟法》出臺。美國國家賠償制度是沿著官員個人負(fù)責(zé)到政府負(fù)責(zé)的發(fā)展軌跡逐步確立的。在1891年著名的米勒訴霍頓案例中法院適用了普通法原則，即政府官員對未按法律授權(quán)而作的行為必須自負(fù)其責(zé)。但該判決有著明顯挫傷政府官員主動性的危險，有關(guān)這一問題的爭論導(dǎo)致政府官員負(fù)責(zé)的趨勢，也促成了《聯(lián)邦侵權(quán)賠償法》的最終面世。③即使在原英國殖民地也不例外。如印度1882年的國務(wù)秘書訴哈里邦吉案被視為限制國家豁免范圍的重要里程碑。④德國可謂是立法嚴(yán)密、思維嚴(yán)謹(jǐn)?shù)膰�，但有關(guān)國家賠償?shù)脑S多制度卻孕育于法院判例中，如德國特有的"準(zhǔn)征用"賠償制度就是在1952年6月9日的一個判例中確立的。⑤日本雖以成文法為國家承擔(dān)賠償責(zé)任的主要依據(jù)，但判例法仍起著不可低估的奠基作用。如大正時期（1912-1926），日本發(fā)生的德島游動圓木事件，確立了日本對國家公共營造物所應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任。⑥
當(dāng)然，國家賠償是以國家為責(zé)任主體的，這就不能不重視國家承擔(dān)責(zé)任的統(tǒng)一性和標(biāo)準(zhǔn)化，否則會給人民造成不公正的印象。為此，各國在法院創(chuàng)造國家賠償先例的同時，注意從判例中總結(jié)出規(guī)律性的內(nèi)容，進而通過理論概括加以規(guī)范化，這是國家賠償成文法產(chǎn)生的主要原因。國家賠償成文法的趨勢肇始于本世紀(jì)初，風(fēng)行于40年代未。如1910年德國制定的《德意志聯(lián)邦責(zé)任法》，1947年日本公布的《國家賠償法》，英國公布的《王權(quán)訴訟法》，1946年美國公布的《聯(lián)邦侵權(quán)賠償法》，奧地利1949年公布的《國家賠償法》，都是這一時期的立法成果。由于大多數(shù)國家的賠償成文法是在判例基礎(chǔ)上形成的，因此它們的構(gòu)成十分復(fù)雜，既包含部分民法的翻版原則，也包括部分公私法混合的特別規(guī)則，有時還包括部分對憲法的具體解釋。但與刑民法相比，內(nèi)容形式上都比較單薄，所以出現(xiàn)了以賠償法為特別規(guī)則，以民法、、民訴法、行政法為補充規(guī)則的立法形式。這正反映出由判例向成文法過渡過程中的某些規(guī)律性特征。因為剛剛確立的多種成文規(guī)則不可能在短時間內(nèi)解決所有的問題，只能在與其他立法形式的配合協(xié)調(diào)中逐步完善。
（二）特別法向一般法的演進
就國家賠償?shù)臍v史而言，其范圍經(jīng)歷了由窄至寬逐漸擴展的過程，作為國家賠償重要組成部分的冤獄賠償尤為明顯地體現(xiàn)了這一特點。英國《王權(quán)訴訟法》實施之前，冤獄賠償?shù)膫�別立法已經(jīng)存在了，如1816年的《人身保護狀》。美國各州亦然。加利福尼亞州和威斯康辛州于1913年頒布了有關(guān)冤獄賠償?shù)姆桑?917年北達科塔州亦頒布類似法律，而聯(lián)邦遲至1938年才制定了統(tǒng)一的法規(guī)，專門適用于違反聯(lián)邦法律的犯罪案件。⑦德國冤獄賠償立法也遠(yuǎn)遠(yuǎn)早于一般的國家賠償立法。1898年頒布的
《再審無罪判決賠償法》和1904年頒布的《羈押賠償法》分別不同情形規(guī)定了國家賠償責(zé)任，1932年制定的
《冤獄賠償法》則是在前兩項法律基礎(chǔ)上建立起來的統(tǒng)一規(guī)則。法國的冤獄賠償則在1895年刑法修正第443條至446條中作了特別規(guī)定。至
于國家賠償?shù)钠渌糠郑缤恋匮a償、軍事賠償、以及近年出現(xiàn)的核能損害賠償最初也都以特別法的形式出現(xiàn)（近年來也趨于統(tǒng)一）。如德國1981年公布的《國家賠償法》雖因違憲而被宣告無效，但它試圖統(tǒng)一各種賠償形式的努力卻是應(yīng)當(dāng)肯定的。我國臺灣地區(qū)的"國家"賠償法實際上也是對在已經(jīng)施行的土地法、警械使用條例、冤獄賠償法和核子損害賠償法的一個總結(jié)和概括；它從程序方面為實現(xiàn)特別法律所規(guī)定的賠償責(zé)任的供了依據(jù)。
特別法到一般法的發(fā)展只是許多國家賠償立法的一個傾向而已，并不意味著每個國家都是按照這種模式構(gòu)建其賠償制度的。在另外一些國家，賠償立法始終是分散的，也不可能統(tǒng)一化，如澳大利亞等國。
二、國家賠償制度創(chuàng)制規(guī)律的分析
諸如判例法向成文法、特別法到一般法的立法規(guī)律表明，國家賠償法不僅是一個復(fù)雜的法，而且是一部有操作性的實用法。為了適應(yīng)這種既復(fù)雜又實用的現(xiàn)實，從而控制并減少充滿神秘政治色彩的國家侵權(quán)行為，法院不能單純地依靠抽象的一般規(guī)則去判案，也不能受遵循先例原則的束縛而畏首畏尾。只能通過創(chuàng)造性的判例去總結(jié)一些特別規(guī)則，先在部分特殊領(lǐng)域確立一些處理原則，然后將這些規(guī)則揉和到一起，使之具有普遍約束力。這是一般法形成的普遍規(guī)律。
判例法之所以是國家賠償法的主要淵源，并非是一個國家的法律傳統(tǒng)使然，而是由國家賠償制度本身的需要所決定的。國家賠償不是傳統(tǒng)法律制度，而是新興的、綜合性的法律制度。它因各國政治體制和政治傳統(tǒng)的不同而大相異趣，如法國是一個不崇尚判例法的國度，但國家侵權(quán)特殊性及立法滯后性決定了必須采用判例去解決此類問題。尤其在一個新制度建立之初，這種"法官立法"的方式就更富有簡便快捷的特性了。
各國國家賠償制度初創(chuàng)時期都不同程序地以民法的一些基本原則為理論根據(jù)，然而民法與賠償法的一些本質(zhì)區(qū)別向法院提出了一系列難以解答的問題，如國家職能（立法、司法、國防）行為致害，由誰賠償，如何賠？現(xiàn)行法律制度與現(xiàn)實問題的沖突最終為法官提供了解釋法律、創(chuàng)造法律的機遇，這是判例法產(chǎn)生的土壤，也是國家賠償?shù)淖畛蹼r形。在判例法為主要法律淵源的英國，有人說，如果有一天沒有制定法，那么英國的法律體系依然可以維持下去；而一旦取消了所有的判例法，那么英國就只剩下不相連貫的零星條文了。⑧的確，在制定法本身就不健全的國家賠償領(lǐng)域，判例法仍占據(jù)著相當(dāng)顯要的地位。這是由它本身所具有的與紛繁復(fù)雜的社會相適應(yīng)的特點所決定的。以成文法為主要法律淵源的法國也不例外，1873年的布朗哥案件奠定了判例法在法國國家賠償制度中的絕對統(tǒng)治地位，這在以后幾十年的賠償制度發(fā)展史中得到充分的驗證。
國賠償侵權(quán)行為與民事侵權(quán)行為的相似性決定了國家賠償制度形成史上的另一特點，即從特別法到一般法。由于民事侵權(quán)原則在許多國家早期的國家賠償立法中占有很大比例，所以，當(dāng)時還不需要統(tǒng)一的賠償規(guī)則。但必須承認(rèn)，由于受豁免原則的影響，這些民事侵權(quán)原則始終未能完全占領(lǐng)國家責(zé)任領(lǐng)域，并且日漸式微。隨著國家賠償制度的建立和完善，立法者不斷地為解決國家侵權(quán)創(chuàng)制一些特別規(guī)則；這些規(guī)則適用于不同種類的國家侵權(quán)行，開始也是分散的、不統(tǒng)一的，如冤獄賠償規(guī)則、土地征用補償原則、軍事?lián)p害賠償原則。自本世紀(jì)以來，這些特別規(guī)則也顯得遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠了。于是興起了國家賠償統(tǒng)一立法的熱潮。其中以美、英、日、法、韓、奧地利等國為典范。由此可
見，特別法只解決了局部問題，民主法治的發(fā)展進程迫切需要國家采取更為全面和統(tǒng)一的賠償制度。這是特別法向一般法過渡的基本動因。
我們還應(yīng)認(rèn)識到，在國家賠償制度的創(chuàng)立史上，盡管發(fā)生了從判例到成文，從特別到一般的規(guī)律性現(xiàn)象，但這并不是絕對的也不意味著當(dāng)今各國已順利地過渡到一般法階段了，更不表明判例在今天也無所作為了。恰恰相反，一般法的出現(xiàn)，并沒有迅速結(jié)束在特別領(lǐng)域判例和特殊規(guī)則占主導(dǎo)地位的局面，在許多國家，三者是并存的，互為補充的。如在美國，聯(lián)邦處理國家賠償問題的統(tǒng)一法律有兩部，一是一般的《聯(lián)邦侵權(quán)賠償法》，另一是專門解決冤獄賠償?shù)摹端髻r法院法》；在各州，除個別的適用特殊法規(guī)范外，大多數(shù)的適用普通法、判例法乃至分布于其他法（如刑訴法、土地法、規(guī)劃法）的特別規(guī)范解決國家賠償問題，很難說哪種已經(jīng)過時了。
判例法、特別成文法及一般成文法并存的原因在于國家賠償?shù)臍v史階段性和構(gòu)成復(fù)雜性。換言之，由于各國特定情況，國家賠償范圍乃至賠償標(biāo)準(zhǔn)都經(jīng)歷了一個逐步完善和發(fā)展的過程和階段。不可能在一開始就制定統(tǒng)一適用的普遍規(guī)則，只能以其他法（民法）為基礎(chǔ)，通過判例逐步創(chuàng)立新規(guī)則；即使采用成文規(guī)則，也必須從特殊局部開始，逐漸擴大，就國家賠償復(fù)雜的構(gòu)成而言，國家賠償法也必須分門別類，由點到面地展開，如冤獄、公有公共設(shè)施致在、征用
等賠償責(zé)任與行政侵權(quán)責(zé)任仍有較大區(qū)別。最恰當(dāng)?shù)霓k法是分別制定特殊規(guī)范，成熟至一定程度時，由統(tǒng)一規(guī)范加以銜接補充。當(dāng)然適用統(tǒng)一法時還必須參照特別法，此外還必須通過判例或其他特別規(guī)范補充新內(nèi)容以便進一步完善。
三、我國國家賠償立法的特點及選擇
我國國家賠償制度的雛形形成于建國初期。1954年憲法確立了國家賠償?shù)幕驹瓌t，許多行政法規(guī)、規(guī)章對此進行了具體解釋和說明。如50年代就曾有過許多關(guān)于冤獄補償?shù)男姓忉尯退痉ń忉專?956年司法部就有關(guān)"冤獄補助費"開支問題答復(fù)新疆等司法廳。國務(wù)院也曾在1956年7月17日作過一個批示："各級人民法院因錯判致使當(dāng)事人的家屬生活困難時，可由民政部門予以救濟，如果因錯判致使當(dāng)事人遭受重大損失的，根據(jù)憲法第97第規(guī)定的精神，需要賠償損失時，仍應(yīng)由司法業(yè)務(wù)費開支。"1963年財政部也曾就冤獄平反后是否補發(fā)工資復(fù)函黑龍江省財政廳。勞動部工資局就錯判服刑后工齡計算問題作過解釋。在當(dāng)時這些解釋和批復(fù)對于適用憲法，保障無辜受害人權(quán)利起到了一定規(guī)范作用；但基本上是零亂分散且不統(tǒng)一的。文化大革命后，國家在拔亂反正、平反冤假錯案過程中又
陸續(xù)發(fā)了許多文件，這些文件多以最高法院報告中央批轉(zhuǎn)，公安部等單位報告中申辦轉(zhuǎn)發(fā)，民政部、最高檢通知、處理意見等形式下發(fā)，對劃分冤假錯案的界限，賠償、補償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)及辦法，特殊損害的處理等作了較為詳細(xì)的規(guī)定。從總體上看，既有個案處理中的批復(fù)指示，又有一般性中央意見；既有較規(guī)范的規(guī)定和辦法，又有不規(guī)范的通知、報告等；可以說是判例與零散的特別規(guī)定的匯集。隨著1982年新憲法的公布實施，國家賠償統(tǒng)一立法問題被提到了議事日程上來。1986年通過《土地管理法》和《郵政法》為解決特別領(lǐng)域的國家賠償、補償責(zé)任提供了法律依據(jù)。1986年《民法通則》第121條原則性規(guī)定了國家對侵權(quán)行為承擔(dān)的賠償責(zé)任。在該法條的適用過程中，暴露出許多新問題，特別是有關(guān)公務(wù)員侵權(quán)責(zé)任與國家侵權(quán)責(zé)任的關(guān)系，有關(guān)公有公共設(shè)施致害的賠償問題，一直困擾著司法部門，一度成為人們關(guān)心的熱點問題；隨之而來的冤獄賠償立法問題也日益為人們所關(guān)心，顯然，憲法原則規(guī)定和民法通則的特別規(guī)定已不能適應(yīng)形勢的發(fā)展。需要新的統(tǒng)一的規(guī)范加以解決。1989年全國人大公布的《行政訴訟法》第一次較為具體地規(guī)定了國家行政機關(guān)的侵權(quán)賠償責(zé)任。這些規(guī)定在解決行政侵權(quán)賠償爭議方面起到了較大的作用。僅北京市1992年全年就由國家行政機關(guān)支付行政賠償費20萬元。然而，行政訴訟法的規(guī)定，并沒有全面解決國家賠償問題，即使充分適用現(xiàn)有條款也無法解決執(zhí)行行政職務(wù)中的所有賠償問題。顯然國家賠償統(tǒng)一立法已勢在必行，目前國家立法部門正在起草的國家賠償法是這種要求的結(jié)果之一。
當(dāng)我們回顧我國國家賠償制度的發(fā)展史時同樣可以隱約發(fā)現(xiàn)，由判例到成文由特別至一般的規(guī)律，只是由于我國法律傳統(tǒng)的緣故大多數(shù)政策文件及批復(fù)、解釋、取代了判例，分布于不同部門的特別條款取代了特別立法。但制定一般國家賠償法的趨勢是明確無誤的。
各國國家賠償立法史表明，制定一般法的同時，必須輔之以眾多的特別法及判例法，否則，一般法也不可能產(chǎn)生其應(yīng)有的效力。如日本國家賠償法第5條規(guī)定："國家或公共團體之損害賠償責(zé)任，民法以外的其他法律有特別規(guī)定時，依其規(guī)定，"這些特別規(guī)定主要指憲法及1950年刑事補償法、民法、消防法、水防法、文化財產(chǎn)保護法、公眾電信通信法、郵政法、鐵路運營法等，凡對于國家賠償已有規(guī)定的優(yōu)先適用特別法。此外，還須適用一些典型的判例，如德島游動圓木案等。⑨韓國和我國臺灣地區(qū)的國家賠償法也有類似情形。
我國在制定一般國家賠償法時，可采用兩種方式，一是在一般法內(nèi)對已有或尚未制定的特別規(guī)范作一交代，以保證法規(guī)之間的銜接和適用方便。二是將所有國家賠償?shù)奶厥庖?guī)定都集中在一般法內(nèi)，如國家賠償可包括補償責(zé)任、軍事賠償、司法賠償?shù)榷囗椞厥赓r償規(guī)范。無論采用哪種方案，都不能忽視判例在國家賠償中的作用。因為判例是解釋立法者準(zhǔn)確涵義，填補空白的最佳選擇，正如英國大法官丹寧勛爵所說的"如果現(xiàn)有的法律暴露了缺點，法官們不能叉起手來責(zé)備起
草人，他必須開始完成找出國家意圖的建設(shè)性任務(wù)，……他必須對法律的文字進行補充，以便給立法機構(gòu)的意圖以'力量和生命'"。……如果遇上了法律皺折，"一個法官絕對不不以改變法律織物的編織材料，但是他可以，也應(yīng)該把皺折燙平"。⑩而我們今天的國家賠償立法和實踐，應(yīng)該說還存在大量的法律皺折，需要法院通過判例法去燙平，而不是一味地等待立法機關(guān)事無巨細(xì)的，一勞永逸的解決。由于賠償所涉及的問題廣博而復(fù)雜，幾乎所有的國家在一般國家賠償立法中都規(guī)定廖廖數(shù)語，而絕大部分實務(wù)操作問題留待法院去解決，這也正是判例法在國家賠償領(lǐng)域經(jīng)久不衰的原因所在。中國在將來相當(dāng)長一段時間里，不可能制定出統(tǒng)一的完備的國家賠償法，因此，必須借助法院典型判例畏去解決各類特別問題。
①亞當(dāng)斯訴內(nèi)勒案的法律事實是兩個小孩在被廢棄的海岸布雷區(qū)被炸傷,國防部指定事件發(fā)生時負(fù)責(zé)該地區(qū)事務(wù)的軍官內(nèi)勒作報告,盡管他本人對于引起傷害的地雷埋設(shè)沒有絲毫責(zé)任.由于不能證明軍官本人存在的過失,法院拒絕對軍官作判決.上議院判決中批評了指定被告的辦法,案子被駁回,原告未能取得賠償救濟.此案的真正責(zé)任者得到豁免.羅伊斯特卡維案的案由與亞當(dāng)斯案相似,上議院裁定駁回兩案,輿論嘩然、遂促成《王權(quán)訴訟法》出臺。
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