[ 耿志宏 ]——(2003-3-8) / 已閱94290次
第二節(jié) 要約完成后的法律規(guī)制
一、要約收購失敗的法律規(guī)制
二、要約收購成功后的法律規(guī)制
第三章 上市公司協(xié)議收購
第一節(jié) 概 述
第二節(jié) 目前上市公司協(xié)議收購中存在的問題
第三節(jié) 我國上市公司協(xié)議收購立法的建議
第四章 上市公司收購中的反收購
第一節(jié) 上市公司反收購概述
一、關(guān)于公司的社會責任
二、關(guān)于股份的自由轉(zhuǎn)讓
三、關(guān)于反收購決定權(quán)的歸屬
四、關(guān)于公司收購的價值評判
第二節(jié) 上市公司反收購規(guī)制的立法參考
一、英國
二、美國
三、對英美兩國上市公司反收購規(guī)制的評價
第三節(jié) 對我國上市公司反收購實踐與立法的思考
一、對我國上市公司反收購實踐的反思
二、對我國《公司法》中上市公司反收購相關(guān)規(guī)定的評析
三、對我國反收購立法的幾點建議
主要參考文獻
引 言
公司資本自由流動，是市場經(jīng)濟存在并正常運行的必要條件之一。既然如此，公司之前的收購與兼并就必然成為一種經(jīng)常性的現(xiàn)象。另外，資本的證券化也使得公司收購活動可以越過目標公司經(jīng)營層而直接同公司股東進行交易，證券市場的日益規(guī)范與完善也為活躍公司收購活動起到不可或缺的作用。西方市場經(jīng)濟發(fā)達國家如美、法、德、日等國，兼并與收購活動自19世紀以來歷經(jīng)五次兼并浪潮，近年來更是進行得如火如荼，規(guī)模更大，范圍更廣，跨國購并風起云涌。據(jù)統(tǒng)計，1999年美國公司購并案件1241件，總額達10726億美元，占世界28.1%。相形之下，我國公司購并則起步較晚。1989年12月9日，國家體改委、國家計委、財政部、國家國有資產(chǎn)管理局聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于企業(yè)兼并的暫行條例》，在適用上沒有嚴格限制，且重在規(guī)范兼并，與本文論述的收購行為相去甚遠。1999年第九屆全國人大常委會通過并于當年7月1日施行的《中華人民共和國證券法》，在總結(jié)《股票交易暫行條例》中有關(guān)上市公司收購的基礎(chǔ)上，于第四章專門規(guī)定了上市公司收購，兩者相比，盡管后者較前者有較大的完善，但也存在范圍界定模糊不清、概念混淆的問題，而且過于抽象，具體操作性差。本文先探討上市公司收購的概念，界定其本質(zhì)特征，結(jié)合中外立法例闡述了對上市公司收購的簡要評析，具體對要約收購、協(xié)議收購和反收購進行了較為深入的探討，就我國上市公司收購立法的完善提出了一些建議。
第一章 上市公司收購概述
第一節(jié) 上市公司收購的概念、法律性質(zhì)和分類
一、上市公司收購概念辯析
1．上市公司收購的概念
上市公司收購，是指為取得或鞏固對某一上市公司的控制權(quán)，而大量購買該公司發(fā)行在外的股份的法律行為。這種法律行為具有以下幾個特征：
（1）上市公司收購不需要經(jīng)過目標公司經(jīng)營者的同意。
上市公司收購的主體是收購者（包括法人和自然人）和目標公司股東，目標公司的經(jīng)營者不是收購任何一方的當事人。收購者進行收購，只需與目標公司股東達成協(xié)議即可，無需征得目標公司經(jīng)營者的同意。這是上市公司收購區(qū)別于其他并購形式的重要特征之一。
（2）上市公司收購的標的是目標公司發(fā)行在外的股份。
上市公司收購并不是直接購買目標公司的資產(chǎn)，或以目標公司本身為交易對象實施吸收合并，而是在企業(yè)資產(chǎn)完全證券化的條件下，通過收購目標公司的股份來獲取目標公司的控制權(quán)。因而公司收購是一種更為市場化的法律行為。在一個良性運作的股票上，證券化的公司資產(chǎn)的價值會通過不斷變動的股票價格得到持續(xù)不斷的評估，從企業(yè)資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓過程中因人為評估的主觀性和偶然性而出現(xiàn)的不應(yīng)有的低價流失和高價虛增資產(chǎn)價值的弊端在上市公司收購中能得以克服和避免。而且收購方可以通過調(diào)整持股量來達到不同程度控股的目的，相對于其他交易方式而言，這種收購方式顯得更為靈活。①
（3）上市公司收購的目的為是了獲取目標公司的控制權(quán)。②
上市公司收購的目的不是為了轉(zhuǎn)售公司的股份謀利，也不象一般的投資者那樣是為了獲得公司的股息、紅利或通過證券交易來賺取差價，上市公司收購的根本目的是要獲取目標公司的控制權(quán)。由于股東對公司的控制是通過在股東大會上行使投票權(quán)來實現(xiàn)的，因而一個股東能否真正實現(xiàn)他對公司的控制權(quán)取決于他所掌握的股東大會的投票權(quán)能否左右公司董事會的人選。而投票權(quán)和股份是不可分離的，無論是大陸法系還是英美法系都認為投票權(quán)依附于股份而存在，并嚴禁二者的分離。因此，“一個想獲得股東大會投票的人必須擁有該公司的股份。而擁有股份達到一定數(shù)量才可以獲得公司的控制權(quán)。”上市公司收購就是這樣一種通過購買一個公司一定數(shù)量的股份而獲得該公司控制權(quán)的法律行為。
2．上市公司收購與相關(guān)概念的比較
在我國目前的資產(chǎn)經(jīng)營和重組中，企業(yè)之間的兼并、合并、收購、并購等詞語頻頻出現(xiàn)。但這些詞語間的相互關(guān)系及其確切含義未必每個使用者都十分清楚。弄清上市公司收購與這些相關(guān)詞語的關(guān)系對明確本文的研究對象至關(guān)重要。
（1）上市公司收購與合并
根據(jù)我國《公司法》第184條的規(guī)定，公司合并有吸收合并和新設(shè)合并兩種形式。如果一個公司吸收其他公司而被吸收的公司解散則為吸收合并，如果二個以上的公司合并設(shè)立一個新的公司而合并各方解散則為新設(shè)合并。上市公司收購雖以取得目標公司的控制權(quán)為目的，但也有可能導(dǎo)致公司合并。根據(jù)我國《證券法》第92條的規(guī)定，如果收購方通過要約收購或者協(xié)議收購方式取得取被收購公司的股票并將該公司撤銷的，則屬于公司合并（吸收合并），被撤銷公司的原有股票，由收購人依法更換。另外，我國《公司法》的有關(guān)規(guī)定，公司合并或分立應(yīng)當由公司的股東會作出決議，①而持有公司10％以上股份的股東可隨時請求召開臨時股東大會。因此，收購方如果想與目標公司合并，那么其可以在通過收購成為目標公司的控股股東之后憑借其控股地位提議召開臨時股東大會，并促使合并在目標公司股東大會上獲得批準。因此，上市公司收購常常是收購方在合并之前為促進合并的最終實現(xiàn)而采取的一種變通措施。
盡管上市公司收購與公司合并具有上述聯(lián)系，但二者畢竟是兩種不同的法律行為，主要表現(xiàn)在：
①法律后果不同。上市公司收購只是收購目標公司的股份，收購者的意圖是成為目標公司的控制股東，因此收購一般而言并不會導(dǎo)致目標公司法人資格的消滅。而公司合并是兩個或兩個以上的公司依法變更某一個公司的法律行為，其中至少有一個公司會因合并失去法人資格。
②主體不同。上市公司收購的主體是收購者與目標公司的股東。因此，進行公司收購不必與目標公司經(jīng)營者協(xié)商，也不必獲得目標公司股東大會的批準，收購方只需與目標公司股東達成協(xié)議即可。收購者既可以是法人，也可以是自然人。而公司合并的主體則為兩個以上獨立的法人，進行公司合并必須事先與對方公司經(jīng)營者協(xié)商，達成合并協(xié)議，且該合并協(xié)議根據(jù)我國《公司法》第182條，須獲各方股東大會的決議通過。
③對債務(wù)的承擔責任不同。在上市公司收購中，收購方作為目標公司的股東，對目標公司的原有債權(quán)債務(wù)僅以其控股比例承擔。而在公司合并中，合并各方的債權(quán)債務(wù)應(yīng)由合并后存續(xù)的公司或新設(shè)公司承擔。①
（2）上市公司收購與兼并
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