[ 李安南律師 ]——(2011-9-15) / 已閱10276次
試論行政爭(zhēng)議的調(diào)解機(jī)制
前言：基于“公權(quán)不能處分”的法理理念，在我國(guó)行政訴訟中，調(diào)解方式?jīng)]有合法化，但在實(shí)踐中已經(jīng)開始變相使用；在行政復(fù)議中，調(diào)解方式雖已經(jīng)小范圍的合法化，但這種“合法化”本身也似乎有越權(quán)、違法之嫌。隨著行政審判實(shí)踐的發(fā)展，“公權(quán)不能處分”這一命題也變得不那么確定；在行政訴訟和行政復(fù)議之外，新的、專門的行政爭(zhēng)議調(diào)解方式也正在悄然興起。因此，在行政爭(zhēng)議解決機(jī)制中全面引入調(diào)解方式是一個(gè)有待深入探討的問題。
一、我國(guó)行政立法對(duì)“調(diào)解”的態(tài)度
我國(guó)1989年《行政訴訟法》第五十條明確規(guī)定“人民法院審理行政案件，不適用調(diào)解�！� 1990年國(guó)務(wù)院發(fā)布，1994年修正的《行政復(fù)議條例》第8條作出同樣規(guī)定：“復(fù)議機(jī)關(guān)審理復(fù)議案件，不適用調(diào)解”。1999年的《行政復(fù)議法》未對(duì)調(diào)解作任何規(guī)定；2006年中共中央辦公廳、國(guó)務(wù)院辦公廳曾聯(lián)合下發(fā)的27號(hào)文件，則主要強(qiáng)調(diào)了調(diào)解精神在行政爭(zhēng)議解決中的運(yùn)用，提出要不斷健全行政爭(zhēng)議解決機(jī)制，運(yùn)用調(diào)解手段化解行政爭(zhēng)議，努力實(shí)現(xiàn)案結(jié)事了，要力爭(zhēng)將行政爭(zhēng)議化解在基層、化解在初發(fā)階段、化解在行政程序中。2007年的《行政復(fù)議法實(shí)施條例》第五十條明確規(guī)定對(duì)因行政機(jī)關(guān)行使自由裁量權(quán)的具體行政行為、當(dāng)事人之間的行政賠償或者行政補(bǔ)償糾紛可以適用調(diào)解。2007年12月17日通過的《最高人民法院關(guān)于行政訴訟撤訴若干問題的規(guī)定》，強(qiáng)調(diào)各級(jí)人民法院要通過認(rèn)真執(zhí)行撤訴規(guī)定，積極探索協(xié)調(diào)解決行政爭(zhēng)議的新機(jī)制，提倡和鼓勵(lì)雙方當(dāng)事人通過合意協(xié)商，在妥善解決爭(zhēng)議的基礎(chǔ)上通過撤訴的方式結(jié)案。撤訴規(guī)定的制定和施行，實(shí)際上為以司法調(diào)解的方式解決行政爭(zhēng)議提供了法律依據(jù)。
通過以上的立法，我們可以看出，對(duì)于調(diào)解立法從最開始的明令禁止，到不予規(guī)定，再到提倡調(diào)解精神、小范圍適用，態(tài)度變化可謂非常大非�？�，這也說明了當(dāng)局對(duì)調(diào)解在行政爭(zhēng)議中適用的態(tài)度，但是基于我國(guó)學(xué)者的傳統(tǒng)看法，調(diào)解在理論界遭遇了阻擋。
二、對(duì)“不適用調(diào)解”之法理基礎(chǔ)的質(zhì)疑
行政機(jī)關(guān)行使行政權(quán)力時(shí)，無權(quán)按照自己的意志處置手中的權(quán)力，這就是所謂“公權(quán)不可處分”的表述，即行政機(jī)關(guān)作出的具體行政行為是代表國(guó)家行使政權(quán)的具體體現(xiàn)，行政權(quán)力是國(guó)家通過法律賦予的，行政機(jī)關(guān)在行使權(quán)力時(shí)，無論是否與管理相對(duì)人發(fā)生爭(zhēng)議，都無權(quán)按照自己的意志自由處置手中的權(quán)力，只能按照國(guó)家的意志即依法行事。這就是禁止行政復(fù)議、行政訴訟適用調(diào)解的法理基礎(chǔ)。
20世紀(jì)80年代, “行政權(quán)不可處分”這一論斷在中國(guó)行政法學(xué)界處于通說地位。受此學(xué)說的影響,1985年11月6日，最高人民法院下發(fā)《關(guān)于人民法院審理經(jīng)濟(jì)行政案件不應(yīng)進(jìn)行調(diào)解的通知》, 這是行政訴訟禁止調(diào)解的最初的規(guī)范淵源。1989年頒布的行政訴訟法更是明確規(guī)定, 行政訴訟不適用調(diào)解。根據(jù)該規(guī)定, 所有的行政訟調(diào)解行為都屬于法律禁止的行為。隨著行政審判實(shí)踐的發(fā)展, 行政訴訟不適用調(diào)解這一規(guī)則受到越來越多的挑戰(zhàn)。
（一）“行政權(quán)是否可以處分”不能作為行政訴訟是否可以建立調(diào)解制度的充分理由。將行政權(quán)不可處分作為行政訴訟不適用調(diào)解的理論基礎(chǔ), 其基本論證邏輯是, 由于行政權(quán)不可處分, 作為被告的行政機(jī)關(guān)在訴訟中沒有可供妥協(xié)的空間, 而調(diào)解是試圖在當(dāng)事人雙方相互妥協(xié)讓步的前提下通過合意的方式解決爭(zhēng)議。既然行政機(jī)關(guān)在訴訟過程中不存在妥協(xié)的空間, 也就不存在通過合意解決爭(zhēng)議的可能性。因此, 行政訴訟中不適用調(diào)解。但司法實(shí)踐中, 很多行政案件雖然被訴的是具體行政行為, 但爭(zhēng)議的核心卻往往是民事糾紛。解決糾紛往往并不一定需要行政機(jī)關(guān)在行政權(quán)的行使上作出讓步。以拆遷類行政案件為例, 被訴的雖然可能是拆遷許可、拆遷裁決或強(qiáng)制拆遷決定, 但原告提起訴訟的真正目的, 往往是對(duì)拆遷補(bǔ)償方式或補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)存在異議。而該核心爭(zhēng)議實(shí)質(zhì)上涉及到的是拆遷人與被拆遷人的經(jīng)濟(jì)利益, 屬于純粹的民事性質(zhì)的糾紛。實(shí)踐中, 拆遷人和被拆遷人在法院的主持下進(jìn)行協(xié)商, 以合意的形式解決核心爭(zhēng)議的情形十分普遍。一旦爭(zhēng)議得到解決, 原告往往也就不再堅(jiān)持法院對(duì)被訴具體行政行為的合法性作出評(píng)價(jià), 而通過撤訴的形式終止訴訟。此時(shí)的協(xié)商, 并不涉及到行政權(quán)的行使或處分。從當(dāng)前的司法實(shí)踐看, 建設(shè)類行政案件、資源類行政案件和勞動(dòng)保障類行政案件中大部分都屬于這種情形。而這幾類案件的數(shù)量總和超過行政案件總數(shù)約50%。因此, 即使是從數(shù)量分布上看, 將行政權(quán)不可處分作為行政訴訟不適用調(diào)解的理論基礎(chǔ)理由并不充分。
（二）行政權(quán)不可處分這一命題并不必然成立。
有錯(cuò)必糾的行政法原則使行政機(jī)關(guān)在任何時(shí)候都可以改變?cè)瓉磉`法的行政行為，是監(jiān)督執(zhí)法的內(nèi)部糾錯(cuò)機(jī)制，實(shí)際上也處分了“公權(quán)”，廣泛存在的行政自由裁量權(quán)賦予行政機(jī)關(guān)一定的選擇空間；不確定法律概念留給行政機(jī)關(guān)一定的判斷余地。從對(duì)法律適用上看, 行政機(jī)關(guān)在法律適用過程中確實(shí)存在著一定的處分空間。當(dāng)然這些處分與民事權(quán)利的處分有著本質(zhì)的差異, 這種處分只能是有限處分, 原則上必須在法定的框架范圍內(nèi)進(jìn)行, 必須符合法定的目的, 合理作出�！耙浴珯�(quán)不可處分’理論排斥行政訴訟的調(diào)解，是誤將行政機(jī)關(guān)對(duì)其職權(quán)的處分等同于放棄職守，將靈活執(zhí)法與依法行政完全對(duì)立起來，是對(duì)行政執(zhí)法活動(dòng)的片面、機(jī)械認(rèn)識(shí)�！痹谡{(diào)解訴訟過程中，調(diào)解訴訟機(jī)關(guān)只要不侵害國(guó)家利益、公共利益的前提下，根據(jù)實(shí)際需要在調(diào)解訴訟程序階段和行政訴訟階段，完全可以自主地處理其調(diào)解訴訟職權(quán)。因此，“公權(quán)不可處分”的內(nèi)涵應(yīng)是“公權(quán)不可任意處分”，調(diào)解主體在某些方面對(duì)調(diào)解行動(dòng)的有限處分權(quán)，可以說是行政爭(zhēng)議能引入調(diào)解制度的一個(gè)理論基礎(chǔ)。
且現(xiàn)實(shí)中，行政機(jī)關(guān)在訴訟程序外放棄、變更公權(quán)利的行為大量存在，足以說明“公權(quán)不可處分”形如虛設(shè)。若在訴訟程序中設(shè)立調(diào)解制度，名正言順地對(duì)其予以司法審查，這樣不僅從根本上保證公權(quán)不受任意處分，而且可以對(duì)其進(jìn)行司法監(jiān)督更能保證其合法性。故以“公權(quán)不可處分”作為排除行政訴訟調(diào)解的理論基礎(chǔ)并非堅(jiān)不可摧。
綜上所述，“公權(quán)不可處分”這一法理理念本身出現(xiàn)漏洞，將其作為行政爭(zhēng)議不適用調(diào)解的基礎(chǔ)更是蒼白無力，筆者認(rèn)為應(yīng)將其含義界定為“公權(quán)不可隨意處分”，不能將其作為阻止適用調(diào)解解決行政爭(zhēng)議的理由。
三、在行政爭(zhēng)議中引入調(diào)解的可行性及必要性
（一）兩辦聯(lián)合下發(fā)的27號(hào)文件對(duì)調(diào)解精神的鼓勵(lì)
2006年，中共中央辦公廳、國(guó)務(wù)院辦公廳曾聯(lián)合下發(fā)27號(hào)文件《關(guān)于預(yù)防和化解行政爭(zhēng)議健全行政爭(zhēng)議解決機(jī)制的意見》，從堅(jiān)持依法行政、加強(qiáng)和改進(jìn)行政復(fù)議和行政審判工作、注重運(yùn)用調(diào)解手段化解行政爭(zhēng)議、加快完善行政立法等等方面，提出了預(yù)防和化解行政爭(zhēng)議的各項(xiàng)措施和要求；提出要不斷健全行政爭(zhēng)議解決機(jī)制，運(yùn)用調(diào)解手段化解行政爭(zhēng)議，努力實(shí)現(xiàn)案結(jié)事了，要力爭(zhēng)將行政爭(zhēng)議化解在基層、化解在初發(fā)階段、化解在行政程序中。該文件的下發(fā)強(qiáng)調(diào)了調(diào)解精神在行政爭(zhēng)議解決中的運(yùn)用，此后全國(guó)開展了諸多探索。
（二）司法成本的降低——對(duì)刑訟中“辯訴交易”的借鑒
辯訴交易（plea bargain），是美國(guó)的一項(xiàng)司法制度，指在法官開庭審理之前，處于控訴一方的檢察官和代表被告人的辯護(hù)律師進(jìn)行協(xié)商，以檢察官撤銷指控、降格指控或要求法官?gòu)妮p判處刑罰為條件，換取被告人的認(rèn)罪答辯（plea of Guilty）。
在辯訴交易中之所以辯訴雙方愿意交易，其重要原因是在交易的條件之下，雙方的機(jī)會(huì)成本是最小的。辦案要講究成本是必然的要求，尤其是在司法資源有限的情況下，我們采取各種措施來合理地運(yùn)用這些資源提高效率減少所花費(fèi)的成本。有些案件處理起來，三年五年，存在著偵查難、起訴難、辯護(hù)難、定案難等諸多問題。有時(shí)為了查清一個(gè)事實(shí)，為了嚴(yán)格依法辦事，被告人、受害人，法院、檢察院、偵查機(jī)關(guān)，都做了大量的無用功。被告人長(zhǎng)年累月地被羈押著，受害人也不能及時(shí)地得到賠償。任何一方都沒有得到利益，浪費(fèi)了大量的資源，成本較高。如此，從經(jīng)濟(jì)上分析對(duì)雙方都是不利、不合算的。而若采用辯訴交易，由于被告人的主動(dòng)認(rèn)罪，通常情況下他會(huì)被判到社區(qū)服緩刑而不是被關(guān)押在監(jiān);對(duì)于控訴方由于不需要對(duì)案件調(diào)查取證，也就節(jié)省了大量的寶貴司法資源。這種對(duì)雙方都是最有利的、機(jī)會(huì)成本最小的選擇正是雙方能夠達(dá)成辯訴交易的原因。
在行政爭(zhēng)議中同樣面對(duì)訴訟成本問題，審判及判決的成本比較高，大量的時(shí)間、精力、財(cái)力耗費(fèi)在法定程序中，并可能增加上訴、申訴、信訪的比例，浪費(fèi)國(guó)家司法資源。相對(duì)的，達(dá)成調(diào)解協(xié)議的訴訟成本比較低，利于實(shí)現(xiàn)訴訟經(jīng)濟(jì)原則。調(diào)解形式簡(jiǎn)便，具有很大的靈活性，法官主持下，雙方當(dāng)事人互諒互讓，使?fàn)幾h不僅在法律上得以徹底解決，也能在心理上得以真正消除。
再者，在刑事案件中，作為國(guó)家公權(quán)力的行使者檢察機(jī)關(guān)可以和犯罪分子達(dá)成交易，在行政爭(zhēng)議中，行政機(jī)關(guān)為什么就不能和行政相對(duì)人達(dá)成調(diào)解協(xié)議呢？
（三）司法實(shí)踐的需要
1、99年的《行政復(fù)議法》既沒有規(guī)定“復(fù)議機(jī)關(guān)審理復(fù)議案件，不適用調(diào)解”的原則，也沒有作出行政復(fù)議可以調(diào)解的條文規(guī)定。該法規(guī)定的結(jié)案方式除第25條申請(qǐng)人“撤回行政復(fù)議申請(qǐng)的，行政復(fù)議終止”外，必須按第28條規(guī)定作出行政復(fù)議決定，而沒有調(diào)解結(jié)案方式。07年《行政復(fù)議實(shí)施條例》規(guī)定對(duì)因行政機(jī)關(guān)行使自由裁量權(quán)的具體行政行為、當(dāng)事人之間的行政賠償或者行政補(bǔ)償糾紛可以適用調(diào)解，但是適用范圍過窄。實(shí)踐過程中，雖然各地行政復(fù)議機(jī)關(guān)為化解行政爭(zhēng)議，實(shí)現(xiàn)“案結(jié)事了”，盡最大努力去反復(fù)進(jìn)行案外和解、協(xié)商、協(xié)調(diào)，但最終都是以申請(qǐng)人撤回復(fù)議申請(qǐng)而達(dá)到結(jié)案目的，這種實(shí)質(zhì)上是調(diào)解，卻不以調(diào)解方式結(jié)案，而以撤回復(fù)議申請(qǐng)結(jié)案的做法，也充分顯現(xiàn)了制度建設(shè)的缺陷和現(xiàn)實(shí)的無奈。
2、隨著我國(guó)社會(huì)的不斷發(fā)展，群眾法律意識(shí)不斷增強(qiáng)，行政案件數(shù)量較以往增多，案件難度提高。就當(dāng)前行政訴訟的現(xiàn)狀來看，要想更好地處理行政案件中雙方主體的利益沖突，化解社會(huì)矛盾糾紛，必須建立行政訴訟調(diào)解制度，在行政訴訟中適用調(diào)解。近幾年來，法院行政案件撤訴結(jié)案率一直在不斷增長(zhǎng)，撤訴已經(jīng)成為法院行政審判的主要結(jié)案方式。而在撤訴的這部分案件中有相當(dāng)一部分案件就是因?yàn)榉ㄔ涸谛姓䦟徟兄羞\(yùn)用了調(diào)解的做法，促使被告行政機(jī)關(guān)改變了違法或者不盡合理的具體行政行為而使原告主動(dòng)撤訴，或者使原、被告雙方在平等互惠的前提下都做出讓步，從而達(dá)到化解雙方矛盾的結(jié)果。盡管從表面上看，法院在原、被告雙方之間不過起了一個(gè)溝通的橋梁作用，是原、被告自愿達(dá)成了庭外和解，但法院的這種“溝通”行為在實(shí)質(zhì)上就屬于調(diào)解，促使雙方主體握手言和，達(dá)到了化解矛盾的效果。
再者，同是行政爭(zhēng)議的解決方式，為什么部分行政復(fù)議案件可以適用調(diào)解，而行政訴訟就不可以適用呢？這對(duì)選擇行政訴訟的相對(duì)人來說是不公平的。
四、對(duì)行政爭(zhēng)議解決機(jī)制的完善
（一）關(guān)于立法的完善
行政訴訟法正面臨修改， 建議在立法中明確法院在不違反法律、 不違背公共利益和不侵害他人合法權(quán)益的前提下，可以對(duì)行政案件進(jìn)行調(diào)解并明確調(diào)解的范圍。我們不妨將《行政訴訟法》第50條修改為：人民法院審理行政案件，得依當(dāng)事人申請(qǐng)進(jìn)行調(diào)解；其它可適用民事訴訟法。
（二）行政爭(zhēng)議調(diào)處機(jī)構(gòu)——行政訴訟的前置程序
以27號(hào)文件作為依據(jù)，2007年11月全國(guó)首家行政爭(zhēng)議調(diào)處機(jī)構(gòu)在北京海淀區(qū)掛牌。這是北京首家政府設(shè)立的專門調(diào)處行政爭(zhēng)議的工作機(jī)構(gòu)。今后“民告官”在去法院之前，可以選擇這條新的調(diào)解途徑。
據(jù)了解，該中心由區(qū)政府和區(qū)法院共同研究確定，由區(qū)政府法制辦在區(qū)法院旁的政府辦公樓，設(shè)立行政爭(zhēng)議調(diào)處工作接待室，在起訴人自愿的基礎(chǔ)上對(duì)行政訴訟案件實(shí)施案前調(diào)解。由區(qū)法制辦的工作人員負(fù)責(zé)接待來到中心尋求行政救濟(jì)的市民。根據(jù)要求，中心的協(xié)調(diào)工作能當(dāng)天解決的當(dāng)天解決，最長(zhǎng)不得超過3天，而且不收取任何費(fèi)用。當(dāng)事人如果對(duì)調(diào)處意見不同意，可以隨時(shí)去法院提起訴訟。
“設(shè)立接待室只是試圖在起訴人自愿的基礎(chǔ)上，在法院立案前對(duì)行政爭(zhēng)議進(jìn)行免費(fèi)調(diào)解�！北本┦泻５韰^(qū)法制辦主任王德道表示。從目前辦理的爭(zhēng)議案件情況看，調(diào)處案件基本覆蓋了當(dāng)前易發(fā)生行政爭(zhēng)議的領(lǐng)域，如房屋拆遷、勞動(dòng)權(quán)益保障、物業(yè)管理、治安管理、交通管理、城市綜合管理等�！靶姓{(diào)解是一種解決行政糾紛的非常好的機(jī)制，北京市海淀區(qū)政府做了很好的探索。”國(guó)務(wù)院法制辦研究中心主任李岳德到行政爭(zhēng)議調(diào)處現(xiàn)場(chǎng)調(diào)研時(shí)這樣說。海淀區(qū)建立專門的行政爭(zhēng)議調(diào)處機(jī)構(gòu)的開創(chuàng)性工作給我們行政法發(fā)展很大的啟示。
可能有學(xué)者會(huì)否定地方政府建立專門調(diào)處行政爭(zhēng)議機(jī)構(gòu)的合法性，理由是我國(guó)的全國(guó)人大沒有這方面制度的立法。但是筆者認(rèn)為海淀區(qū)的行政爭(zhēng)議調(diào)處中心是客觀存在的事實(shí)，并且發(fā)揮有效的解決糾紛的功效。
我認(rèn)為要充分重視調(diào)解在行政爭(zhēng)議解決中的作用，無論是在立法上還是在司法實(shí)踐中，都要積極建立與之匹配的機(jī)制去確保其作用的發(fā)揮。在立法上，修改行政訴訟法是迫在眉睫的事情，只有明確規(guī)定一定范圍的案件可以適用調(diào)解，才能發(fā)揮好被譽(yù)為“東方經(jīng)驗(yàn)”的調(diào)解的作用的發(fā)揮；在實(shí)踐中，海淀區(qū)的行政爭(zhēng)議調(diào)處中心的建立就是一個(gè)很好的例子，值得我們?nèi)W(xué)習(xí)。
作者：北京市百瑞（濟(jì)南）律師事務(wù)所
李安南律師
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