[ 冷洪 ]——(2003-5-15) / 已閱12060次
國有醫(yī)療衛(wèi)生部門中的普通職業(yè)醫(yī)師憑處方收受回扣的行為不構(gòu)成犯罪
作 者：江蘇省泰州市高港區(qū)人民檢察院 冷洪 殷繼東
檢察機(jī)關(guān)在查辦醫(yī)藥購銷領(lǐng)域的賄賂犯罪案件中，碰到這樣的一些現(xiàn)象，即在國有醫(yī)療衛(wèi)生部門中有一些無任何行政職務(wù)的職業(yè)醫(yī)師利用手中的處方權(quán)，借為患者開處方之機(jī)，收受藥品推銷人員的回扣，且數(shù)額較大。對于此種行為是否構(gòu)成犯罪爭議較大。
一種意見認(rèn)為，國有醫(yī)療衛(wèi)生部門是國有事業(yè)單位，在該部門中工作的具有正式編制的醫(yī)護(hù)人員屬于國家工作人員的范疇，其中具有處方權(quán)的職業(yè)醫(yī)師的職責(zé)就是為患者診斷疾病，并提出科學(xué)、合理、有效的治療方案，開處方是提出治療方案的一種表現(xiàn)形式，如果此類行為人不是完全從維護(hù)患者的利益出發(fā)，而是利用為患者開處方的機(jī)會，替藥品推銷人員推銷藥品，然后收受藥品推銷人員的回扣，假公濟(jì)私，且數(shù)額較大的，就應(yīng)該以受賄罪定罪處罰。
第二種意見認(rèn)為，雖然國有醫(yī)療衛(wèi)生部門是國有事業(yè)單位，但是，并不是該單位中所有的工作人員都是國家工作人員，像那些無任何行政職務(wù)的職業(yè)醫(yī)師由于他們并不從事公務(wù)，因此不符合刑法關(guān)于國家工作人員的規(guī)定，不能成為受賄罪的主體。由于目前我國的國有醫(yī)療衛(wèi)生單位并不是完全意義上的公益性質(zhì)的，都帶有一定程度的營利性質(zhì)，其運(yùn)作近似企業(yè)化，因此，對于利用手中的處方權(quán)，借為患者開處方之機(jī)，替藥品推銷人員推銷藥品，然后收受藥品推銷人員回扣的非國家工作人員性質(zhì)的職業(yè)醫(yī)師，應(yīng)以公司、企業(yè)人員受賄罪定罪處罰。
第三種意見認(rèn)為，國有醫(yī)療衛(wèi)生部門中的無任何行政職務(wù)的職業(yè)醫(yī)師由于其所從事的并非公務(wù)，因而不屬于國家工作人員的范疇，可以將他們排除在受賄罪的主體之外；其次，國有醫(yī)療衛(wèi)生部門屬于國有事業(yè)單位，很顯然，公司、企業(yè)人員受賄罪中的公司、企業(yè)無法包容國有事業(yè)單位，按照罪刑法定原則，他們又不是公司、企業(yè)人員受賄罪的主體；再次，他們利用手中的處方權(quán)，借為患者開處方之機(jī)，替藥品推銷人員推銷藥品，收受藥品推銷人員的回扣的行為，又不符合其他犯罪的構(gòu)成要件，因此，根據(jù)現(xiàn)有的刑事法律規(guī)范判斷，此種行為不構(gòu)成犯罪。
筆者贊成第三種觀點(diǎn)。筆者認(rèn)為，醫(yī)務(wù)人員收受藥品推銷人員回扣的行為與刑法中的受賄罪和公司、企業(yè)人員受賄罪有一定的關(guān)聯(lián)。所以，我們判斷行為人是否已構(gòu)成受賄犯罪，可以從受賄犯罪的構(gòu)成要件入手探析。其中，主要的兩個(gè)方面就是犯罪主體要件和客觀要件，具體闡述如下：
一、主體要件方面
首先，長期以來，我國實(shí)行的是高度集中統(tǒng)一的人事管理體制和管理制度，國家機(jī)關(guān)的工作人員、群眾團(tuán)體工作人員、國有企業(yè)、事業(yè)單位的管理人員和各類專業(yè)技術(shù)人員等傳統(tǒng)上統(tǒng)稱"國家干部"，其身份關(guān)系在縣級以上人事部門備案。例如，大中小學(xué)的教師、科研單位的科研人員以及國有醫(yī)療衛(wèi)生部門的醫(yī)生等。人們所稱的"國家干部"實(shí)際上是個(gè)包羅萬象、含義不清的概念，因此，以傳統(tǒng)的干部身份來界定國家工作人員身份是不合理的。界定行為人的身份是否屬于國家工作人員應(yīng)緊緊依據(jù)我國刑法第93條的規(guī)定。
從法條規(guī)定的精神來看，以國家工作人員論者必須具備一定的身份，他們或是國有單位從事公務(wù)的人員，或是受國家機(jī)關(guān)、國有單位之委派到非國有單位從事公務(wù)的人員，或是其他依照法律從事公務(wù)的人員；如果不具備上述身份，便沒有資格去從事刑法意義上的"公務(wù)"。其次，具有上述"身份"的人員，所從事的必須是"公務(wù)"而非"勞務(wù)"；否則，亦不能以國家工作人員論。其中，"從事公務(wù)"是國家工作人員的本質(zhì)特征，它是指代表國家對公共事務(wù)所進(jìn)行的管理、組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督等管理性的職務(wù)活動。國家通過這些部門的公務(wù)活動實(shí)現(xiàn)國家的各種管理職能，處于管理主體地位。而勞務(wù)活動是指凡一切以勞力為主從事生產(chǎn)性、經(jīng)營性、社會服務(wù)性的活動，這種活動不具有國家權(quán)力性、職能性和管理性，他們所從事的是一種職業(yè)活動，而不是職務(wù)活動，是在管理者的組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、管理之下進(jìn)行的，處于受管理的地位，因而，不能也不應(yīng)將這些人劃入國家工作人員范圍之內(nèi)。
依據(jù)上述分析，國有醫(yī)療衛(wèi)生部門中無任何行政職務(wù)的職業(yè)醫(yī)師雖然也是國有事業(yè)單位的工作人員，也可能有"國家干部"身份，但由于其所從事的"替前來看病的患者治療疾病"的活動是運(yùn)用自己所掌握的醫(yī)學(xué)知識為患者服務(wù)的職業(yè)行為，并不具有國家權(quán)力性、職能性和管理性，不能看作是從事公務(wù)，而是勞務(wù)活動。因此，這部分人不能歸入國家工作人員之列。
其次，國有醫(yī)療衛(wèi)生部門是國家投資興辦并管理的衛(wèi)生機(jī)構(gòu)，屬于國有事業(yè)單位，其經(jīng)費(fèi)來源于國家財(cái)政撥款和其本身的事業(yè)性收入，其主要目的是公益性的。而且，從目前的現(xiàn)狀來看，國有醫(yī)療衛(wèi)生部門雖然做到了獨(dú)立核算，但尚屬于衛(wèi)生行政部門的下屬單位，還不能完全做到自主經(jīng)營，自負(fù)盈虧，因而又不同于獨(dú)立核算、自主經(jīng)營、自負(fù)盈虧、從事生產(chǎn)經(jīng)營的公司、企業(yè)，不能把國有醫(yī)療衛(wèi)生部門列入公司、企業(yè)的范圍之內(nèi)。
通過以上分析，我們可以得出結(jié)論，即國有醫(yī)療衛(wèi)生部門中無任何行政職務(wù)的職業(yè)醫(yī)師不符合受賄犯罪的主體要件。
二、客觀要件方面
受賄犯罪的客觀方面有一共同點(diǎn)就是利用職務(wù)之便，非法收受他人財(cái)物，為他人謀利益。其中，所謂"利用職務(wù)上的便利"，《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于執(zhí)行〈關(guān)于懲治貪污賄賂犯罪的補(bǔ)充規(guī)定〉若干問題的解答》中解釋道："'利用職務(wù)上的便利'是指利用職權(quán)或與職務(wù)有關(guān)的便利條件。'職權(quán)'是指本人職務(wù)范圍內(nèi)的權(quán)力。'與職務(wù)有關(guān)'是指雖然不是直接利用職權(quán)，但利用了本人的職權(quán)或地位形成的便利條件"。顯然，國有醫(yī)療衛(wèi)生部門中無任何行政職務(wù)的職業(yè)醫(yī)師利用手中的處方權(quán)，借為患者開處方之機(jī)，替藥品推銷人員推銷藥品，為藥品推銷單位或推銷人員謀利益，進(jìn)而收受藥品推銷人員的回扣，為自己謀私利，這一切并沒有利用職務(wù)之便。因?yàn)椋旱谝�，他們并不�?dān)任什么職務(wù)，醫(yī)師是職業(yè)名稱而非職務(wù)名稱，也無職權(quán)可言。職權(quán)是國家賦予的，職業(yè)醫(yī)師在單位中為病人看病，然后根據(jù)病人的病情為病人開處方是醫(yī)生這一職業(yè)的天職，不需要國家賦予。第二，醫(yī)師手中的"處方權(quán)"并不是開處方的"權(quán)力"，而是一種"權(quán)利"，是該職業(yè)醫(yī)師的醫(yī)療技術(shù)、能力達(dá)到規(guī)定的要求后所獲得的一種資格、權(quán)利。不單國有醫(yī)療衛(wèi)生部門中的職業(yè)醫(yī)師有處方權(quán)，非國有醫(yī)療衛(wèi)生部門的職業(yè)醫(yī)師同樣也有處方權(quán)。第三，職業(yè)醫(yī)師利用手中的處方權(quán)替藥品推銷人員推銷藥品是利用其工作之便。因?yàn)樘娌∪丝床〔㈤_具處方是醫(yī)師的工作，醫(yī)生對自己所要開的處方有決定權(quán)，因此，醫(yī)師利用開處方的機(jī)會將藥品推銷人員的藥品開在處方上讓患者購買并使用，從而達(dá)到幫助藥品推銷人員將"藥品推銷出去"的目的，這是在利用其工作上的便利。
綜上所述，國有醫(yī)療衛(wèi)生部門中無任何行政職務(wù)的職業(yè)醫(yī)師利用手中的處方權(quán)，借為患者開處方之機(jī)，收受藥品推銷人員的回扣，即使數(shù)額較大，也不構(gòu)成犯罪。此種行為只能說是違反醫(yī)師的職業(yè)道德和職業(yè)紀(jì)律等制度，屬于社會上的不正之風(fēng)范疇，充其量也只能稱之為獲取非法所得的行為，只能由紀(jì)檢監(jiān)察機(jī)關(guān)和有關(guān)行政主管部門追究其違反黨紀(jì)、政紀(jì)的責(zé)任，并沒收其非法所得，但無法在刑事法律范圍內(nèi)予以懲處。
最后，筆者建議有權(quán)部門盡快出臺有關(guān)司法解釋，以澄清大家的疑惑，也有利于法律的統(tǒng)一實(shí)施。同時(shí)，筆者也相信，隨著我國衛(wèi)生人事制度和醫(yī)療體制改革的深入，這些問題將不再成為司法實(shí)踐部門"絆腳石"。
