[ 鄧曉雄 ]——(2003-6-27) / 已閱126979次
1．應(yīng)該根椐最惠國待遇不可能完全得到執(zhí)行的現(xiàn)狀，堅持自己的立場，充分利用《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》的例外規(guī)定，詳細(xì)列出哪些服務(wù)部門開放是有條件的，即要求對方在某些部門上對等地開放。同時，對于我國競爭力較弱，而談判對手比較強的某些服務(wù)部門，我們可以提出充分的理由，對競爭力較強的對手附加條件并適當(dāng)縮小開放度；對競爭力較弱的談判對手則可提高開放程度，以換取這些國家服務(wù)市場對我方市場準(zhǔn)入程度與條件更寬松和深入26 。從表面上看，這樣做，有悖于最惠國待遇規(guī)定，但在服務(wù)貿(mào)易中，只要在最惠國待遇中列出充分的例外理由，就可以達到上述目的。
2．根據(jù)《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》，最惠國待遇的豁免、經(jīng)濟一體化、勞動一體化、毗鄰國家之間交換服務(wù)生產(chǎn)和消費及其它某些例外規(guī)定，不受最惠國待遇條款約束，因此，我國要善用這些規(guī)定，減少最惠國待遇對我國服務(wù)貿(mào)易的影響。像我國和10多個國家（地區(qū)）毗鄰，我國與毗鄰國之間在運輸、電信、旅游、人員移動等專業(yè)服務(wù)上相互給予的優(yōu)惠是可以免除最惠國待遇的。尤其是我國大陸和臺灣、香港及澳門等我國特別關(guān)稅領(lǐng)土之間的優(yōu)惠，更有充分的理由可以免除最惠國待遇原則的適用。
3．根據(jù)《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》第5條第(4)、(8)款規(guī)定，經(jīng)濟一體化協(xié)議對任何成員方不應(yīng)提高在各個服務(wù)部門或分部門中在該協(xié)議之前已適用的服務(wù)貿(mào)易的壁壘水平，而且不得對其他成員方從此項協(xié)議中可能增加的貿(mào)易利益謀求補償，為此，我國應(yīng)加強對歐盟、北美自由貿(mào)易區(qū)、東盟等經(jīng)濟一體化組織的研究，尋找能夠使我國獲得最大利益的各種可能途徑。
4．在政府采購方面，由于不受最惠國待遇的約束，因此，我國可加大政府對國內(nèi)服務(wù)的采購力度，以扶持國內(nèi)服務(wù)業(yè)和服務(wù)貿(mào)易的發(fā)展。
第三章 國際服務(wù)貿(mào)易與國民待遇原則
一、國民待遇原則的基本內(nèi)涵
國民待遇是指在國際服務(wù)貿(mào)易中，締約國之間相互保證給予任何第三國的優(yōu)惠和豁免，也給予締約國對方27 。國民待遇原則是隨著資本主義社會的產(chǎn)生和發(fā)展而于19世紀(jì)初產(chǎn)生的。資本主義國家為了其自身發(fā)展的需要，在國外簽訂協(xié)定時，規(guī)定了“國民待遇”條款，并在國內(nèi)法中作出規(guī)定，加以確認(rèn)和保護。這對于促進資本主義生產(chǎn)力的發(fā)展，無疑具有積極作用。隨著各國間經(jīng)貿(mào)交往的日益頻繁，國民待遇原則所起的作用越來越重要，它已成為世界貿(mào)易組織非歧視原則的基石28。隨著世界貿(mào)易組織管轄范圍從貨物貿(mào)易延伸到服務(wù)貿(mào)易、知識產(chǎn)權(quán)和投資等領(lǐng)域，國民待遇也發(fā)展成為服務(wù)貿(mào)易領(lǐng)域的重要原則。國民待遇條款形式上是互惠的、平等的，即國民待遇必須對等，不得損害對方國家的經(jīng)濟主權(quán)，并且限于一定的范圍。但由于締約國雙方的經(jīng)濟實力和地位的不同，往往在實質(zhì)上是片面的和不平等的29 。
《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》第17條規(guī)定，每一成員方應(yīng)在其承擔(dān)義務(wù)計劃表所列的部門中，和依照表內(nèi)所述的各種條件和資格，給予其他成員方的服務(wù)和服務(wù)提供者的待遇，就影響服務(wù)提供的所有規(guī)定來說，不應(yīng)低于給予其本國相同的服務(wù)和服務(wù)提供者。根據(jù)這一規(guī)定，一締約方提供國民待遇的義務(wù)由其在減讓表中的承諾所決定，而不像在《關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定》中那樣是一種普遍適用的原則。在依據(jù)減讓表內(nèi)各種條件和資格列出的部門中，各締約方從影響服務(wù)提供角度，給予其他締約方的服務(wù)和服務(wù)提供者待遇，不應(yīng)低于給予其本國同類服務(wù)和服務(wù)提供者的待遇，但是，這并非要求締約方彌補有關(guān)服務(wù)或服務(wù)提供者因其本身的特性形成的競爭劣勢。換句話說，一國只在減讓表中列出的部門范圍內(nèi)履行國民待遇義務(wù)。
二、國民待遇的性質(zhì)及其在《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》中的體現(xiàn)
《關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定》中的國民待遇義務(wù)是無條件的和強制性的�！蛾P(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定》第3條第（4）款規(guī)定“一締約方領(lǐng)土的產(chǎn)品輸入到另一締約方領(lǐng)土?xí)r，在關(guān)于產(chǎn)品的國內(nèi)銷售、推銷、購買、運輸、分配或使用的全部法令、條例和規(guī)定方面，所享受的待遇應(yīng)不低于相同的本國產(chǎn)品所享受的待遇”。而根據(jù)《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》第17條第（1）款規(guī)定“每一成員方應(yīng)在其承擔(dān)義務(wù)計劃表所列的部門中，和依照表內(nèi)所述的各種條件和資格，給予其他成員方的服務(wù)和服務(wù)提供者的待遇，就影響服務(wù)提供的所有規(guī)定來說，不應(yīng)低于給予其本國相同的服務(wù)和服務(wù)提供者”。第（2）款規(guī)定“一成員方可通過給予其他任一成員方的服務(wù)或服務(wù)提供者，予以與給予己方相同或不同的待遇，來達到本條第（1）款的要求�！边@意味著，國民待遇義務(wù)屬于承諾義務(wù)，締約方可以根據(jù)自己的具體情況進行承諾，可以自己決定在那些部門或分部門實施國民待遇，并可為實施國民待遇的條件和限制開列清單。
在享受國民待遇的對象方面，《關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定》只包括產(chǎn)品（第3條），《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》包括了產(chǎn)品和生產(chǎn)者，即服務(wù)和服務(wù)提供者（第17條第（1）款）。
國民待遇的義務(wù)并不要求與本國服務(wù)及服務(wù)提供者在形式上相同對待30�！斗⻊�(wù)貿(mào)易總協(xié)定》第17條第(3) 款規(guī)定“如果一成員方修改其服務(wù)或服務(wù)貿(mào)易提供者的競爭條件，以有利于自己的服務(wù)和服務(wù)提供者，則形式上相同的待遇或形式上不同的待遇，應(yīng)被認(rèn)為對其他成員方的同類服務(wù)提供者不利�！边@一規(guī)定要求國民待遇必須是實質(zhì)上的，而非形式上的。形式上不同，但在操作過程中不會引起假定歧視的情況較為普遍地存在。無論形式上是否相同，只要這種待遇實際改變了本國服務(wù)或服務(wù)提供者與外國服務(wù)或服務(wù)提供者競爭地位，就可以認(rèn)為具有歧視性。例如在金融業(yè)中，許多國家都對銀行的資本資產(chǎn)比例作了限制規(guī)定。這些限制是適用于該國的所有銀行的，目的是為了銀行業(yè)的安全。但是，由于東道國往往將外國銀行在本地的分支機構(gòu)視為獨立的銀行，而外國銀行分支機構(gòu)的資本規(guī)模一般較小，更多地是依賴其母行的供給，因而這一規(guī)定對外國銀行分支機構(gòu)的限制要高于當(dāng)?shù)劂y行。同樣，外匯管制雖然是平等地實施于一國所有的銀行機構(gòu)的，但由于外國銀行分支機構(gòu)對外部資金的依賴往往較本地銀行為重，外匯管制對前者的不利影響要遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于后者31。而《關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定》對國民待遇的規(guī)定中并沒有實質(zhì)性要求。這是由于服務(wù)的特殊性決定的。服務(wù)客體是無形的，服務(wù)提供者和服務(wù)消費者要同時同地進行交易32，這種特殊性決定了服務(wù)貿(mào)易更易受到干擾，甚至以形式上的平等達到實質(zhì)上的不平等的目的，如前例所述。
根椐《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》，與最惠國待遇不同，國民待遇屬承諾義務(wù)而非普遍義務(wù)，加上各國服務(wù)業(yè)及服務(wù)貿(mào)易的發(fā)展不平衡，決定了國民待遇難以得到普遍執(zhí)行，實際上許多國家都只實行對等互惠的國民待遇。在國際服務(wù)貿(mào)易實踐中，世界各國均采用對等、互惠的國民待遇，并且有一定的限制范圍。1989年12月15日，歐共體通過了“關(guān)于協(xié)調(diào)有關(guān)從事信貸機構(gòu)業(yè)務(wù)的法律、規(guī)則和行政規(guī)章以及修改77/780號歐共體指令的第二項理事會指令”，即第二項銀行業(yè)指令。根據(jù)該指令，如第三國存在對歐共體信貸機構(gòu)的歧視待遇，即歐共體信貸機構(gòu)未能享有國民待遇，未得到同樣的競爭機會和“有效的市場準(zhǔn)入”，歐共體委員會可發(fā)起談判，對形勢進行補救33。美國1996年新頒布的電訊法案規(guī)定，美國將根據(jù)對等原則給予他國電訊服務(wù)者進入美國市場的機會和待遇，對尚未開放電訊和新聞媒介市場的國家則仍維持原有限制34。我國對國際服務(wù)貿(mào)易也實行“對等、互惠”的國民待遇35。
三、超國民待遇和低國民待遇
根椐《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》的規(guī)定，國民待遇原則要求相關(guān)成員給予境外服務(wù)提供者不低于境內(nèi)服務(wù)提供者的待遇36。也就是說，它并不禁止任何成員給予境外服務(wù)提供者高于境內(nèi)服務(wù)提供者的待遇，這種高于境內(nèi)服務(wù)提供者的待遇又叫超國民待遇37。許多國家尤其是發(fā)展中國家（包括我國）為了吸引外資來發(fā)展本國家經(jīng)濟，在許多服務(wù)業(yè)領(lǐng)域?qū)ν鈬顿Y者提供超國民待遇，如產(chǎn)業(yè)優(yōu)惠、地區(qū)優(yōu)惠、稅收優(yōu)惠和各種補貼政策。這些超國民待遇可以大體分為三種：第一種是區(qū)分國家提供的優(yōu)惠。根椐《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》關(guān)于最惠國待遇的規(guī)定，這種優(yōu)惠是不允許的，但經(jīng)濟一體化是除外的。第二種是地區(qū)優(yōu)惠，即對本國內(nèi)特定的地區(qū)提供優(yōu)惠。世界貿(mào)易組織主張一國對外貿(mào)易法規(guī)要具有全國的統(tǒng)一性，貿(mào)易制度要具有較高的透明度，反對利用地區(qū)差別實行傾銷或補貼38。這就是說，地區(qū)優(yōu)惠從原則上講是世界貿(mào)易組織是所反對的。但根椐《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》第2條第（3）款“本協(xié)定的規(guī)定不得解釋為可以阻礙任何成員方與其毗鄰國家，僅限于為了方便彼此邊境毗鄰地區(qū)而交換當(dāng)?shù)厣a(chǎn)和消費所提供或賦予的利益”，這意味著，邊境地區(qū)交易可以實行優(yōu)惠待遇。根據(jù)《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》的規(guī)定，國民待遇是一種承諾義務(wù)，可以預(yù)定各種條件和資格，且必須是實質(zhì)上的國民待遇而非形式上的國民待遇，如果把地區(qū)優(yōu)惠列入市場準(zhǔn)入條件中，且沒有在實質(zhì)上違反國民待遇，就應(yīng)該是允許的；第三種是產(chǎn)業(yè)優(yōu)惠。對此，《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》及世界貿(mào)易組織的其它文件，均沒有限制性規(guī)定，也就是說，產(chǎn)業(yè)優(yōu)惠是允許的。
低國民待遇，顧名思義，就是低于國民待遇的待遇。根椐《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》的規(guī)定，國民待遇是一種承諾義務(wù)，服務(wù)貿(mào)易自由化是一個漸進的過程，每一成員方根椐所承擔(dān)的義務(wù)開放服務(wù)貿(mào)易，即在所承擔(dān)的義務(wù)外可以實行低國民待遇。但要加入世界貿(mào)易組織，要達成多邊協(xié)議，能夠?qū)嵭械蛧翊龅念I(lǐng)域?qū)苡邢蕖?br>
四、國民待遇原則的例外
(一)一般例外
《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》第14條關(guān)于一般例外的條款包括導(dǎo)言和具體例外兩部分。導(dǎo)言為“在實施這類措施上不應(yīng)在情況相同的國家間，構(gòu)成武斷的、或不公正的歧視、或?qū)Ψ⻊?wù)貿(mào)易隱含著限制性”。具體例外包括從（a）--（e）5項。從導(dǎo)言與具體例外的邏輯關(guān)系來看，應(yīng)該同時滿足二者的規(guī)定才能作為例外來處理。具體例外（a）項是為保護公共道德或維護公共秩序的需要。附注中規(guī)定只有某一社會基本利益受到真正和極其嚴(yán)重的威脅時，才可引用公共秩序例外措施。（b）項為保護人類、動物或植物的生命或健康的需要。隨著人類文明進步，這一需要越來越引起人們的重視，各國紛紛制定技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，在用來保護人類、動物或植物的同時，也被用來作為貿(mào)易壁壘，使服務(wù)貿(mào)易遭受損害。1994年烏拉圭回合達成的技術(shù)性貿(mào)易壁壘協(xié)議，對技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)作出規(guī)定，其中與國際服務(wù)貿(mào)易最密切的是證書制度，協(xié)議要求各締約方在制訂或?qū)嵭凶C書制度時不得有意給國際貿(mào)易設(shè)置障礙，協(xié)議要求各締約方盡早在出版物上發(fā)出通知，說明擬采用的證書制度，公布證書制度所采用的規(guī)則39。（c）項是為服從與《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》規(guī)定不相抵觸的法律和規(guī)定的需要。（d）項是旨在確保公正、有效地征收或收取直接稅而實施差別待遇。（e）項是因避免雙重征稅或因參加任何避免雙重征稅的國際協(xié)議或協(xié)定而實施差別待遇。
（二）政府采購例外
《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》第13條、第17條（國民待遇）的規(guī)定不適用于作為政府目的為政府服務(wù)機構(gòu)采購用的法律、法規(guī)或規(guī)程。與最惠國待遇一樣，政府采購在國民待遇中同樣可以例外處理。
（三）經(jīng)濟一體化例外
《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》第5條規(guī)定，協(xié)議不阻止成員方成為經(jīng)濟一體化的成員，只要該一體化協(xié)議取消現(xiàn)有的歧視性措施，和/或禁止新的或更多的歧視性措施。
（四）緊急保障措施
如前所述，與《關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定》相類似，《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》規(guī)定了可以實施緊急保障措施，這意味著，當(dāng)一國在某一服務(wù)部門進口激增，對該服務(wù)部門造成嚴(yán)重?fù)p害或嚴(yán)重威脅的情況下可以實施違反國民待遇的措施。但《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》對緊急保障措施的規(guī)定只是初步規(guī)范，缺乏具體的、可操作的規(guī)范。
五、國民待遇原則在我國服務(wù)貿(mào)易領(lǐng)域的適用現(xiàn)狀及“入世”后的對策
改革開放以來，我國與70多個國家簽訂了投資保護協(xié)定，幾乎每項都有最惠國待遇條款，而只在1986年中英協(xié)定和1988年中日協(xié)定等少數(shù)幾個協(xié)定中規(guī)定了國民待遇原則40。根據(jù)最惠國待遇的要求，這幾個協(xié)定的國民待遇條款已經(jīng)自動無條件適用于以前或今后與我國簽訂的含有最惠國待遇條款的國家。也就是說，我國已經(jīng)給了這些國家的國民待遇。
在國內(nèi)法中，在實體法方面，根據(jù)《憲法》第18、23條規(guī)定，“中華人民共和國允許外國的企業(yè)和其他經(jīng)濟組織或個人依照中華人民共和國法律的規(guī)定在中國投資，……它們的合法權(quán)利和利益，受中華人民共和國法律的保護”�！爸腥A人民共和國保護在中國境內(nèi)的外國人的合法權(quán)利與利益”。根據(jù)《對外貿(mào)易法》第23條的規(guī)定，“中華人民共和國在國際服務(wù)貿(mào)易方面根據(jù)所締結(jié)或者參加的國際條約、協(xié)定中所作的承諾，給予其他締約方、參加方市場準(zhǔn)入和國民待遇。”1999年10月1日施行的《合同法》代替了原有的《經(jīng)濟合同法》、《涉外經(jīng)濟合同法》和《技術(shù)合同法》，該法第2條規(guī)定：“本法所稱的合同是平等主體的自然人、法人、其他經(jīng)濟組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議�！弊鳛樽匀蝗恕⒎ㄈ嘶蚪�(jīng)濟組織的外商投資者、中外合資企業(yè)、中外合作經(jīng)營企業(yè)、外商獨資經(jīng)營企業(yè)都平等地適用合同法，實行的是完全的國民待遇�！睹穹ㄍ▌t》第5條規(guī)定：“公民、法人的合法的民事權(quán)益受法律保護，任何組織和個人不得侵犯�！钡�8條規(guī)定：“在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)的民事活動，適用于中華人民共和國法律，法律另有規(guī)定的除外�！薄氨痉P(guān)于公民的規(guī)定，適用于中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)的外國人、無國籍人，法律另有規(guī)定的除外�！睂嵭械囊彩菄翊��！豆痉ā返�18條明確規(guī)定：“外商投資的有限責(zé)任公司適用本法�！薄吨鳈�(quán)法》第2條規(guī)定：“外國人的作品首先在中國境內(nèi)發(fā)表的，依照本法享有著作權(quán)�！薄巴鈬嗽谥袊惩獍l(fā)表的作品，根椐其所屬國同中國簽訂的協(xié)議或者共同參加的國際條約享有的著作權(quán)，受本法保護�！薄秾＠ā返�18條規(guī)定：“在中國境內(nèi)沒有經(jīng)常居所或者營業(yè)所的外國人、外國企業(yè)或者外國其他組織在中國申請專利的依照互惠原則，根椐本法辦理�！薄渡虡�(biāo)法》第9條規(guī)定：“外國人或者外國企業(yè)在中國申請商標(biāo)注冊的，應(yīng)當(dāng)按其所屬國和中華人民共和國簽訂的協(xié)議或者共同參加的國際條約辦理�！睂嵭袑Φ鹊膰翊觥�
在程序法方面，《民事訴訟法》第5條規(guī)定：“外國人、無國籍人、外國企業(yè)和組織有同等的訴訟權(quán)利和義務(wù)�！薄缎淌略V訟法》第16條規(guī)定：“對于外國人犯罪應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任的，適用本法的規(guī)定�！薄缎姓V訟法》第71條規(guī)定：“外國人、無國籍人、外國組織在中華人民共和國進行行政訴訟，同中華人民共和國公民、組織有同等的訴訟權(quán)利和義務(wù)�！�
上述法律除《合同法》外，都規(guī)定我國實行的是對等、互惠的國民待遇。《中共中央關(guān)于制定國民經(jīng)濟和社會發(fā)展“九五”計劃和2010年遠(yuǎn)景目標(biāo)的建議》指出：“我國將‘逐步對外商投資企業(yè)實行國民待遇’”41在新頒布的《合同法》中沒有提到對等、互惠的國民待遇，甚至對外國人、無國籍人沒有特殊的規(guī)定，從立法精神來看，實行的是完全的國民待遇�！斗⻊�(wù)貿(mào)易總協(xié)定》中的國民待遇要求相關(guān)成員給予境外服務(wù)提供者不低于境內(nèi)提供者的待遇。它并不禁止任何成員給予境外服務(wù)提供者高于境內(nèi)服務(wù)提供者的待遇。一些發(fā)展中國家為了吸引外資，主動給予外商較國內(nèi)企業(yè)優(yōu)惠的待遇42。我國在沒有實行“對等、互惠”國民待遇的服務(wù)領(lǐng)域，也存在著超國民待遇和低國民待遇。超國民待遇表現(xiàn)為我國對有些服務(wù)業(yè)的外國投資者稅收優(yōu)惠、進出口權(quán)的放寬、外匯管制的放寬等方面，如外商投資企業(yè)和外國企業(yè)所得稅按不同的地域或投資項目享有不同的優(yōu)惠，最低稅率可以低至15%43。而國內(nèi)企業(yè)的所得稅是33%44，根據(jù)《中外合資經(jīng)營企業(yè)法實施細(xì)則》、《中外合作經(jīng)營企業(yè)法實施細(xì)則》也有類似規(guī)定，而國內(nèi)企業(yè)則沒有這類優(yōu)惠。根據(jù)我國法律規(guī)定，外商投資企業(yè)普遍享有進出口權(quán)，可以直接進口生產(chǎn)所需要的原材料，機器設(shè)備，可以直接出口自己生產(chǎn)的產(chǎn)品，而絕大多數(shù)國內(nèi)企業(yè)進出口業(yè)務(wù)必須委托有進出口權(quán)的單位代理45。這種超國民待遇一方面確實能起到吸引外資發(fā)展我國服務(wù)業(yè)的作用，另一方面又容易造成國內(nèi)外企業(yè)之間的不公平競爭，損害民族服務(wù)業(yè)的發(fā)展，容易造成假合資、假擴資、逃避國家稅收現(xiàn)象的發(fā)生，容易造成外資投向集中于資金回收快的行業(yè)和地區(qū)，造成服務(wù)業(yè)的行業(yè)與地區(qū)不平衡，從而損害服務(wù)業(yè)的健康發(fā)展。低國民待遇包括投資領(lǐng)域的限制、當(dāng)?shù)爻煞菀蟆⒊隹趯嵖円蠛唾Q(mào)易平衡要求，表現(xiàn)為對外商投資部門和領(lǐng)域的限制，審批手續(xù)和收費的歧視，原材料國內(nèi)購買等規(guī)定，如我國1997年12月修訂的《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》中，對外商投資運輸、內(nèi)外貿(mào)易、旅游、房地產(chǎn)、金融及相關(guān)行業(yè)進行限制，禁止外商投資郵政、電話、廣播影視、新聞等行業(yè)46�！吨型夂腺Y經(jīng)營企業(yè)法》、《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》、《外資企業(yè)法》、《對外合作開采海洋石油資源條例》都規(guī)定企業(yè)所需原材料、燃料、配套件等，應(yīng)盡先在中國購買。同等條件下盡先在中國購買，即屬當(dāng)?shù)爻煞菀�。《外資企業(yè)法》、《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》、《國務(wù)院關(guān)于鼓勵外商投資的規(guī)定》里，都有貿(mào)易平衡和出口實績要求，《外資企業(yè)法》第3條規(guī)定：“設(shè)立外資企業(yè)，必須有利于中國國民經(jīng)濟的發(fā)展，并且采用先進的技術(shù)和設(shè)備，或者產(chǎn)品全部出口或者大 部分出口。”《外資企業(yè)法實施細(xì)則》第3條規(guī)定：“設(shè)立外資企業(yè)，必須有利于中國國民經(jīng)濟的發(fā)展，能夠取得顯著的經(jīng)濟效益，并應(yīng)當(dāng)至少符合下列一項條件：‘（1）采用先進技術(shù)和設(shè)備，從事新產(chǎn)品開發(fā)，節(jié)約能源和原材料，實現(xiàn)產(chǎn)品升級換代，可以替代進出口；（2）年出口產(chǎn)品的產(chǎn)值達到當(dāng)年全部產(chǎn)品產(chǎn)值50%以上，實現(xiàn)外匯收支平衡或者有余的�！薄吨型夂献鹘�(jīng)營企業(yè)法》也有類似規(guī)定。我國還要求外商投資的商業(yè)企業(yè)出口必須大于進口，進口不得超過銷售總額的30%47。這些規(guī)定限制了引進外資，同樣會損害服務(wù)業(yè)和國際服務(wù)貿(mào)易的發(fā)展。
在加入世界貿(mào)易組織后，我國在國際服務(wù)貿(mào)易的國民待遇問題上，筆者認(rèn)為應(yīng)采取如下對策：
首先，根據(jù)《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》第４條第(1)款規(guī)定，“不同成員方通過對承諾特定義務(wù)的協(xié)商，促使發(fā)展中國家成員方在世界貿(mào)易中更多的參與：(a) 通過發(fā)展中國家國內(nèi)服務(wù)業(yè)服務(wù)力量的加強及效率和競爭力的提高，特別是在通過引進商業(yè)性技術(shù)方面；(b) 在促進銷售渠道和信息網(wǎng)絡(luò)的改善方面；(c) 對各部門市場準(zhǔn)入的自由化以及對發(fā)展中國家有利提供服務(wù)出口的方式方面�！边@一規(guī)定使發(fā)展中國家在開放服務(wù)業(yè)時采取一些限制措施成為合法，在實行國民待遇時同樣可以根據(jù)這一規(guī)定采取一些限制條件。我國作為發(fā)展中國家，服務(wù)業(yè)發(fā)展水平普遍低，在給予外商國民待遇時，應(yīng)該采取一定限制條件，這是符合上述規(guī)定的。這些限制性條件應(yīng)在談判中提出來，并在承諾義務(wù)的計劃表中列出。
第二，在符合《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》的規(guī)則下，對我國服務(wù)業(yè)有目的地實行地區(qū)優(yōu)惠、產(chǎn)業(yè)優(yōu)惠，吸引外資發(fā)展我國的服務(wù)業(yè)及國際服務(wù)貿(mào)易。
第三，利用國民待遇的例外情況，對我國國內(nèi)服務(wù)業(yè)實行優(yōu)惠政策，壯大服務(wù)業(yè)的發(fā)展，促進我國國際服務(wù)貿(mào)易的發(fā)展。
第四，要加快立法步伐。對一些不合時宜的違反國民待遇的做法，尤其是低國民待遇，要盡快修改或廢止。尤其要放寬中小企業(yè)的進入領(lǐng)域，除關(guān)系國家安全和必須由國家壟斷的領(lǐng)域外，都應(yīng)允許社會投資準(zhǔn)入。所有向外商開放的領(lǐng)域都向國內(nèi)企業(yè)開放。
第四章 國際服務(wù)貿(mào)易與市場準(zhǔn)入原則
一、市場準(zhǔn)入原則的基本內(nèi)涵
所謂市場準(zhǔn)入，是指一國允許外國的貨物、勞務(wù)與資本參與國內(nèi)市場的程度48。《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》第16條規(guī)定，一成員方給予其他成員方服務(wù)和服務(wù)提供者的待遇應(yīng)不低于其在承諾義務(wù)的計劃表中確定的期限、限制和條件。如果一成員方作出允諾，承擔(dān)《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》中的第一類“過境交付”貿(mào)易服務(wù)的市場準(zhǔn)入義務(wù)，并且跨越國境的資本流動是該項服務(wù)的主要部分，那么該成員方就有義務(wù)允許進行這類資本流動。如果一成員方承諾《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》的第三類“商業(yè)存在”貿(mào)易服務(wù)的市場準(zhǔn)入義務(wù)，那么該成員方應(yīng)允許有關(guān)的資本轉(zhuǎn)移至境內(nèi)。這樣的規(guī)定實際上允許外商的匯付自由。
市場準(zhǔn)入原則旨在通過增強各國對外貿(mào)易體制的透明度，減少和取消關(guān)稅、數(shù)量限制和其他各種強制性限制市場進入的非關(guān)稅壁壘，以及通過各國對外開放本國服務(wù)業(yè)市場所作出的具體承諾，切實改善各締約方市場準(zhǔn)入的條件，使各國在一定期限內(nèi)逐步放寬服務(wù)業(yè)市場開放的領(lǐng)域49 。
二、市場準(zhǔn)入原則中的數(shù)量限制
服務(wù)的獨特性決定了國際服務(wù)貿(mào)易的市場準(zhǔn)入中，幾乎不存在關(guān)稅壁壘，數(shù)量限制成為阻礙市場準(zhǔn)入的主要措施。國際服務(wù)貿(mào)易市場準(zhǔn)入原則的實質(zhì)在于盡力減少或消除有關(guān)服務(wù)中的壟斷經(jīng)營權(quán)利，允許其他締約方的服務(wù)提供者在本國境內(nèi)設(shè)立機構(gòu)并擴展商業(yè)性介入，即提供服務(wù)業(yè)開業(yè)權(quán)（介入權(quán)）50。《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》規(guī)定：任何成員方，對作出承諾義務(wù)的服務(wù)部門或分部門，除了在其承諾義務(wù)的計劃表中列出外，對于其某一地區(qū)分部門或在整個國境內(nèi)，不能維持或采用下述限制措施：（1）采用數(shù)量配額、壟斷和專營服務(wù)提供者方式，或以要求測定經(jīng)濟需求的方式，來限制服務(wù)提供者的數(shù)量；（2）采用數(shù)量配額或要求測定經(jīng)濟需求的方式，來限制服務(wù)交易或資產(chǎn)的總金額；（3）采用配額或要求測定經(jīng)濟需求的方式，來限制服務(wù)交易的總數(shù)或以數(shù)量單位表示的服務(wù)提供的總產(chǎn)出量（但限制服務(wù)的投入量的措施是允許的）；（4）采用數(shù)量配額或要求測定經(jīng)濟需求方式，來限制某一服務(wù)部門或服務(wù)提供者為提供某一具體服務(wù)而需要雇傭的自然人的總數(shù)；（5）要求服務(wù)提供者通過特定的法人實體或合營企業(yè)，才可提供服務(wù)的限制措施；（6）對參加的外國資本限定其最高股權(quán)比例或?qū)�人的或累計的外國資本投資額予以限制51。即要求各國在其作出了市場準(zhǔn)入承諾的服務(wù)部門或分部門中，不能維持或采用以上列明的6項措施。從上述規(guī)定的邏輯結(jié)構(gòu)來看，禁止數(shù)量限制是以承諾表中所作的承諾為前提的。
但是根椐《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》的規(guī)定，也存在幾種數(shù)量限制措施的例外情況：
1．發(fā)展中國家更多的參與。不同成員方通過對承擔(dān)特定義務(wù)的協(xié)商，促使發(fā)展中國家成員方在世界貿(mào)易中更多的參與，其（c）項是對各部門市場準(zhǔn)入的自由化以及對發(fā)展中國家有利的提供服務(wù)出口的方式方面，隱含著為鼓勵發(fā)展中國家更多的參與，經(jīng)過協(xié)商，對數(shù)量限制可以放松52。
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