[ 殷武 ]——(2003-8-19) / 已閱27303次
論 經(jīng) 理 義 務(wù)
——兼論完善我國公司立法中的經(jīng)理義務(wù)制度
殷 武
（西北政法學(xué)院 西安 710063）
摘 要：本文從經(jīng)理在公司中所處的多重職能性質(zhì)的法律地位開始考察，闡述了經(jīng)理義務(wù)產(chǎn)生的理論基礎(chǔ)，對經(jīng)理義務(wù)的內(nèi)容作以詳述，并評價現(xiàn)行立法，針對我國公司制度中存在的問題，提出完善我國公司立法中經(jīng)理在職義務(wù)與離職義務(wù)規(guī)定的立法建議。
關(guān)鍵詞：經(jīng)理義務(wù)，多重職能說，在職義務(wù)，離職義務(wù)
一、引 言
自1776年亞當(dāng)·斯密在《國富論》中提出對經(jīng)理受雇業(yè)主工作積極性擔(dān)擾的“經(jīng)理問題”【1】，到1932年法學(xué)家貝利（Berle）與經(jīng)濟學(xué)家米恩斯（Means）在其著作《現(xiàn)代公司與私人財產(chǎn)》中，從法與經(jīng)濟學(xué)的角度，通過對美國200家大公司進(jìn)行實證分析后，認(rèn)為現(xiàn)代大企業(yè)的管理權(quán)已經(jīng)不可避免地從私人所有者手中轉(zhuǎn)移到具有管理技能的經(jīng)理人手中，所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)分離后產(chǎn)生委托人（股東）與代理人（經(jīng)理層）之間的背離而引發(fā)“經(jīng)理革命”【2】時代的到來，經(jīng)理制度的研究早已引起各國法學(xué)家、經(jīng)濟學(xué)家的高度重視。在我國，這方面的研究起步較晚，論述不多。但隨著社會主義市場經(jīng)濟快速發(fā)展，企業(yè)改革的深化，公司治理結(jié)構(gòu)的完善，職業(yè)經(jīng)理人市場的逐步建立健全，對經(jīng)理的地位、權(quán)利、義務(wù)、責(zé)任等經(jīng)理制度問題應(yīng)做深層次研究，并在立法上予以規(guī)制。
近些年來，各種媒體不斷地報道在實踐中經(jīng)理層不遵守誠信義務(wù)、忠實義務(wù)，對公司利益進(jìn)行侵蝕的現(xiàn)象，經(jīng)理人“跳槽”并策反公司主要職員，離職后侵犯公司商業(yè)秘密，篡奪公司商業(yè)機會，與公司競業(yè)十分嚴(yán)重。在具體的司法實踐中，因我國公司法和其他法律法規(guī)中對經(jīng)理義務(wù)、責(zé)任的規(guī)定過于簡單，很多義務(wù)、責(zé)任沒有規(guī)定，而使這些行為無法進(jìn)行規(guī)制、裁判，這種現(xiàn)象大有不斷蔓延的勢頭。因此，對經(jīng)理義務(wù)的研究，加快立法工作的進(jìn)行，以適應(yīng)客觀經(jīng)濟形勢的需要，是本文形成的動因。
目前，國內(nèi)學(xué)者普遍認(rèn)為，在義務(wù)上“經(jīng)理與董事一樣，對公司負(fù)有謹(jǐn)慎和忠實義務(wù)。我國《公司法》第59條至62條關(guān)于董事義務(wù)的規(guī)定，同樣適用經(jīng)理�！薄�3】因而，論述董事義務(wù)的文章很多，對經(jīng)理義務(wù)單獨論述的很少。筆者認(rèn)為，經(jīng)理與董事作為經(jīng)營層其義務(wù)有相同的地方，但因二者在公司中所處的地位、職能并不完全相同，董事在經(jīng)營層中起經(jīng)營決策意思職能，而經(jīng)理則只承擔(dān)經(jīng)營執(zhí)行職能，故義務(wù)上經(jīng)理還應(yīng)有別于董事。本文擬從經(jīng)理這個獨特的階層出發(fā)，通過考察其地位，分析經(jīng)理義務(wù)產(chǎn)生的理論基礎(chǔ)，對經(jīng)理義務(wù)內(nèi)容作以詳述，并以評價現(xiàn)行立法，提出完善我國立法中經(jīng)理在職義務(wù)、離職義務(wù)規(guī)定的立法建議。
二、經(jīng)理義務(wù)產(chǎn)生的基礎(chǔ)
法律上，義務(wù)是指法律規(guī)定作為法律關(guān)系主體應(yīng)為這種行為或不為這種行為的一種限制或約束�！�4】在所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)發(fā)生分離以后及職業(yè)經(jīng)理層出現(xiàn)后的公司法律關(guān)系中，作為一種民事主體的經(jīng)理應(yīng)對公司、股東、第三人負(fù)有怎樣的義務(wù)呢？這要從經(jīng)理義務(wù)產(chǎn)生的基礎(chǔ)開始研究。
（一）從經(jīng)理在公司中所處的地位考察
關(guān)于經(jīng)理的地位，大陸法系國家普遍認(rèn)為經(jīng)理屬于“商業(yè)使用人”，【5】也有的國家認(rèn)為經(jīng)理是公司的代理人，如德國；【6】英美法系國家普遍認(rèn)為經(jīng)理是公司的“高級職員”，【7】如英國公司法規(guī)定“經(jīng)理、秘書等在公司里專擔(dān)任一定職務(wù)的人都是公司的高級職員” 【8】。原蘇聯(lián)民法認(rèn)為，經(jīng)理是公司的“法人機關(guān)”，【9】等等。從國外對經(jīng)理立法來看，經(jīng)理在公司中扮演著不同的角色，在公司中處于不同的法律地位。
目前，我國學(xué)者對經(jīng)理地位的認(rèn)識有以下幾種學(xué)說：
（1）高級職員說，也稱之為雇員說，認(rèn)為經(jīng)理是公司的高級職員，【10】這也是目前的通說。（2）代理人說，認(rèn)為“經(jīng)理是為了公司利益而管理公司日常事務(wù)并有權(quán)為公司簽署法律文件的人。在性質(zhì)上，公司與經(jīng)理之間是委托代理關(guān)系,其中公司是委托人，經(jīng)理是公司代理人�！薄�11】（3）公司機關(guān)說，認(rèn)為經(jīng)理是公司的機構(gòu)或機關(guān)，如“經(jīng)理在中國，也有公司機構(gòu)的性質(zhì)。” 【12】（4）公司代表說，認(rèn)為經(jīng)理在實踐中常要以公司的名義對外活動，對外代表公司。【13】
對于經(jīng)理在公司中所處的地位，上述各種學(xué)說只是從一個方面揭示經(jīng)理的地位，并不能完全涵蓋實踐中經(jīng)理所擁有的全部職能，不能全面體現(xiàn)經(jīng)理在公司中所處的地位。筆者認(rèn)為：經(jīng)理在公司中是一獨立的階層，其具有多重職能性質(zhì)的獨立法律地位，即多重職能說。在商法中，不同的商事主體因其不同的組織形態(tài)、規(guī)模、經(jīng)營方式，企業(yè)組織中經(jīng)理所扮演的角色不同，職能并不完全一致。在公司商事法律關(guān)系中，經(jīng)理是由法律允許創(chuàng)設(shè)，具有特定的多重職能的性質(zhì)，為公司法人之需要，利用其特有的技能、管理經(jīng)驗、才能、專業(yè)知識等，去實現(xiàn)公司法人之意志、目的的人。經(jīng)理具有多重職能性質(zhì)的法律地位，首先，經(jīng)理具有雇員的職能，這是從經(jīng)理個人利益與公司利益角度看。經(jīng)理只有被雇傭，才可能進(jìn)入公司工作，雇傭是前提，是履行經(jīng)理的其他職能的前提，只不過經(jīng)理不是一般的雇員，而是具有特定技能、管理經(jīng)驗、才能、專業(yè)知識的高級職員。公司法第50條、119條規(guī)定經(jīng)理由董事會聘任與解聘，從立法上確立了經(jīng)理的雇員職能。其次，經(jīng)理具有公司機關(guān)的職能，這是從公司內(nèi)部結(jié)構(gòu)上看。經(jīng)理承擔(dān)公司內(nèi)部的人事、經(jīng)濟、行政等管理職能，公司法從立法技術(shù)上將經(jīng)理與董事會并列為第三章第二節(jié)，對該職能予以規(guī)制。只有賦予經(jīng)理的公司機關(guān)職能，才能對內(nèi)進(jìn)行有效的人事、組織、資金、行政管理，股東大會的各種決議才能得到有效執(zhí)行，各種措施得到落實，實現(xiàn)公司的目標(biāo)利益。再次，經(jīng)理具有對外代表公司的職能，這是從經(jīng)理的對外表現(xiàn)形式上看，并不是所有的經(jīng)理對外都有代表權(quán)，只有公司最上層的經(jīng)理，日常稱總經(jīng)理，在對外執(zhí)行經(jīng)營事務(wù)時才有代表公司的職能，如代表公司簽署各種文件，簽訂各種合同等。最后，經(jīng)理具有公司代理人的職能，這是從設(shè)置經(jīng)理制度的目的來看。公司法人是擬制法人，其意思表示與執(zhí)行均需一定的人來完成，公司法上設(shè)置經(jīng)理是為了公司利益之實現(xiàn)，經(jīng)理不過是充當(dāng)了代理人而矣，因運用其技能、管理經(jīng)驗、才能、專業(yè)知識運營公司的利益最終歸屬是公司。
經(jīng)理在公司中的多重職能性質(zhì)的法律地位，決定了其義務(wù)的多樣性，它不是機關(guān)職責(zé)、代表人義務(wù)、雇員義務(wù)、代理人義務(wù)的簡單相加，而是四者之交集。
（二）從經(jīng)理義務(wù)產(chǎn)生的理論基礎(chǔ)考察
經(jīng)理義務(wù)是指依據(jù)其經(jīng)理身份基于其多重職能性質(zhì)的法律地位，依法或依約定應(yīng)負(fù)擔(dān)的各種義務(wù)，包括在職義務(wù)和離職義務(wù)。在職義務(wù)是指經(jīng)理在其任職期內(nèi)應(yīng)履行的義務(wù)；離職義務(wù)是指經(jīng)理離職后應(yīng)履行的義務(wù)。在經(jīng)理多重職能性質(zhì)的法律地位基礎(chǔ)上可以從以下方面考察經(jīng)理義務(wù)中在職義務(wù)、離職義務(wù)產(chǎn)生的理論根據(jù)。
1、在職義務(wù)產(chǎn)生的理論基礎(chǔ)
（1）勞動法基礎(chǔ)：雇員義務(wù)理論
經(jīng)理是公司董事會聘任的主持日常工作的高級職員，【14】它由董事會聘任或解聘，對董事會負(fù)責(zé)。從這里可以看出，經(jīng)理與公司之間首先存在的是以聘用形式發(fā)生的勞動合同關(guān)系。依據(jù)勞動法原理，公司作為資方，經(jīng)理作為勞方（即雇員）雙方簽訂勞動合同，雙方就經(jīng)理須以自己的特定的技能、管理經(jīng)驗、才能、專業(yè)知識為公司利益服務(wù)，公司付給經(jīng)理個人相應(yīng)的報酬（如工資、獎金及各種福利），并就雙方各自的權(quán)利義務(wù)達(dá)成一致意見�；谶@種勞動合同關(guān)系，經(jīng)理，這樣一個非普遍勞動者的高級職員自然應(yīng)遵循雇員的相應(yīng)義務(wù)：善意義務(wù)和忠實義務(wù)。善意義務(wù)和忠實義務(wù)產(chǎn)生的理論基礎(chǔ)是雇員理論，一般認(rèn)為雇主給了雇員勞動就業(yè)機會，給予其發(fā)揮才能的場所，支付了工資、獎金等勞動報酬，雇員因而有義務(wù)善行其事，忠實于雇主，為促進(jìn)雇主的業(yè)務(wù)盡恰當(dāng)努力或相當(dāng)努力�！�15】
（2）公司法基礎(chǔ)：法人機關(guān)理論
在所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)分離的現(xiàn)代公司，經(jīng)營層的職能由董事會獨自享有分化為董事會享有經(jīng)營決策權(quán)，而經(jīng)理則享有業(yè)務(wù)執(zhí)行權(quán)，董事會成為經(jīng)營意思決定機關(guān)，經(jīng)理成為經(jīng)營業(yè)務(wù)執(zhí)行機關(guān)�！�16】從經(jīng)理的多重職能性質(zhì)的法律地位來分析，經(jīng)理有公司機關(guān)的職能，我國公司法第三章在立法上的將經(jīng)理與董事會并列為公司機關(guān)（構(gòu)），并規(guī)定了經(jīng)理作為業(yè)務(wù)執(zhí)行機關(guān)具有下列職能：主持公司的生產(chǎn)經(jīng)營管理工作；組織實施董事會決議；組織實施公司年度經(jīng)營計劃和投資方案；擬定公司內(nèi)部管理機構(gòu)設(shè)置方案；擬定公司基本管理制度；制定公司的具體規(guī)章等等�！�17】同時，經(jīng)理也是公司的代表機關(guān)，【18】即公司代表，它是公司法人機關(guān)之派生，作為代表機關(guān)，代表法人對外進(jìn)行民事活動和訴訟活動。【19】根據(jù)法人機關(guān)理論，作為業(yè)務(wù)執(zhí)行機關(guān)，公司代表的經(jīng)理為完成其職能，應(yīng)盡到誠信義務(wù)，注意義務(wù)，謹(jǐn)慎義務(wù)。
（3）民法基礎(chǔ)：誠實信用原則與代理理論
誠實信用原則是民事領(lǐng)域里的帝王原則，【20】也是民事主體在民事行為時應(yīng)遵循的最高原則。在我國民商合一情況下，作為具有代理人職能的經(jīng)理也自然在執(zhí)行其職能時應(yīng)遵循這一原則，負(fù)有不得從事詐欺性交易，不得接受賄賂的義務(wù)，負(fù)有重大合同及利益披露義務(wù)。經(jīng)理被視為公司所有權(quán)（owner）的代理人的觀點，無論是大陸法系，還是英美法系國家都沒有爭議，【21】因此，作為商事公司代理人，經(jīng)理應(yīng)履行民法中代理人義務(wù)。民法中代理人義務(wù)主要有：①勤勉工作義務(wù)，②親自處理代理事務(wù)義務(wù)，③及時報告義務(wù)，④不得濫用權(quán)利或越權(quán)的義務(wù)�！�22】
（4）商業(yè)秘密法基礎(chǔ)：商業(yè)秘密理論
經(jīng)理，基于其具有代理人、公司機關(guān)、公司代表、公司高級職員的多重職能性質(zhì)，在公司中地位特殊，舉足輕重；他了解、知悉并掌握著影響公司經(jīng)營、決定公司命運的諸多商業(yè)秘密。因此，為保護(hù)公司、股東利益，立法上應(yīng)給經(jīng)理規(guī)定相應(yīng)的保密義務(wù)。對于商業(yè)秘密的保護(hù)，我國從刑法、民法、合同法、知識產(chǎn)權(quán)法、勞動法、公司法等不同角度予以立法，《反不正當(dāng)競爭法》第10條明確界定了商業(yè)秘密，并對侵犯商業(yè)秘密的三種行為界定為不正當(dāng)競爭行為。經(jīng)理在對外執(zhí)行公司業(yè)務(wù)時，依法應(yīng)負(fù)有保密義務(wù)，如《合同法》第43條規(guī)定：“當(dāng)事人在訂立合同過程中知悉的商業(yè)秘密，無論合同是否成立，不得泄露或不正當(dāng)?shù)厥褂谩！?br>
2、離職義務(wù)產(chǎn)生的理論基礎(chǔ)
經(jīng)理離職后是否還要對公司承擔(dān)義務(wù)？如承擔(dān)義務(wù)，對經(jīng)理是否公平？這些值得探討。但現(xiàn)實中，大量存在下列現(xiàn)象：經(jīng)理離職后策反公司高級職員集體辭職、與原公司競業(yè)、侵犯原公司的商業(yè)秘密或事先準(zhǔn)備好商業(yè)機會后而離（辭）職利用該機會謀取私利等，這些都嚴(yán)重地?fù)p害了公司的利益。因此，筆者認(rèn)為，應(yīng)對經(jīng)理離職義務(wù)作以必要規(guī)定。經(jīng)理離職義務(wù)產(chǎn)生有以下理論基礎(chǔ)：
（1）合同法基礎(chǔ)：后合同（契約）義務(wù)
經(jīng)理是公司的高級職員，又承載著公司機關(guān)、公司代表、代理人的職能，其離職后仍需對其在職期間獲悉、掌握的各種商業(yè)秘密在一定期限內(nèi)負(fù)有保密義務(wù)，這是基于合同法的后合同（契約）義務(wù)理論。后合同（契約）義務(wù)理論是民法誠實信用原則在合同法領(lǐng)域的衍生；《合同法》第92條規(guī)定了后契約義務(wù)理論：“合同權(quán)利義務(wù)終止后，當(dāng)事人應(yīng)遵循誠實信用原則，根據(jù)交易習(xí)慣履行通知、協(xié)助、保密義務(wù)”。
（2）商法基礎(chǔ)：商事職務(wù)（行為）影響慣性理論
在商事領(lǐng)域中，經(jīng)理離職后，因其在職時在公司中地位的特殊性，職能的多重性，而產(chǎn)生的權(quán)利及公司的商事影響并不會因其與公司之間的勞動合同的解除立即自動消失，這是商事職務(wù)影響慣性理論。這一慣性一旦被離職經(jīng)理濫用或不當(dāng)使用，則極有可能損害公司、股東的利益。因此，根據(jù)法益衡平原則，為防止離職經(jīng)理濫用權(quán)利損害公司整體利益，有必要給離職經(jīng)理附加適當(dāng)義務(wù)：【23】競業(yè)禁止義務(wù)、不得策反公司重要職員義務(wù)、不得使用所埋伏的商業(yè)機會的義務(wù)、不得與公司從事特定財產(chǎn)交易的義務(wù)等�！�24】
三、經(jīng)理義務(wù)的內(nèi)容
經(jīng)理在公司中多重職能性質(zhì)的地位決定了其義務(wù)廣泛，內(nèi)容復(fù)雜，按經(jīng)理義務(wù)所發(fā)生、履行的期間將之分為經(jīng)理在職義務(wù)與經(jīng)理離職義務(wù)。
（一）經(jīng)理在職義務(wù)
經(jīng)理在職義務(wù)是指經(jīng)理在其聘任期間內(nèi)依照法律或合同約定應(yīng)履行的義務(wù)。
前面已談到商法中經(jīng)理與公司的關(guān)系首先是雇傭合同關(guān)系，雇傭是經(jīng)理的公司機關(guān)、公司代表、公司代理人多重職能存在的基礎(chǔ)。因此，經(jīng)理在職義務(wù)是其多重職能性質(zhì)下雇員義務(wù)的進(jìn)一步深化。在受雇期間，雇員對雇主負(fù)有“忠實義務(wù)（fiderity）”或稱“善意義務(wù)（good faith）” 【25】，其基本內(nèi)容是：①不得為競爭企業(yè)工作；②不得以不正當(dāng)手段勸誘同事脫離企業(yè)；③不得誘使企業(yè)客戶轉(zhuǎn)向他人；④不得泄露企業(yè)的商業(yè)秘密和保密信息；⑤及時報告職務(wù)發(fā)明不得隱瞞；⑥及時報告有關(guān)商業(yè)信息；⑦不得為自己利益使用應(yīng)屬于雇主的信息；⑧不得侵占企業(yè)成功的機會；⑨在職時不得為離職進(jìn)行競爭、進(jìn)行有損于企業(yè)利益的準(zhǔn)備活動系統(tǒng)地故意記憶圖紙、說明書或客戶名單等�！�26】也有學(xué)者將雇員的忠實義務(wù)在理論上概括為三方面內(nèi)容：①服從義務(wù)，即雇員在勞動中應(yīng)服從雇主的指揮、監(jiān)督；③保密義務(wù)，即雇員不得泄露雇主的商業(yè)秘密；②增進(jìn)義務(wù)，即雇員在勞動過程中應(yīng)以謹(jǐn)慎的注意義務(wù)對待勞動�！�27】我認(rèn)為，經(jīng)理是公司的高級職員，理應(yīng)嚴(yán)格地履行上述義務(wù)；同時具有多重職能性質(zhì)的經(jīng)理應(yīng)履行的義務(wù)應(yīng)是上述雇員義務(wù)的進(jìn)一步深化與細(xì)化，具體內(nèi)容有以下三方面：
1、忠實義務(wù)
即經(jīng)理在職期間應(yīng)誠實信用地行使其職權(quán)為公司利益最大化而善意作為的義務(wù)。忠實義務(wù)要求經(jīng)理時刻為公司利益著想，管理經(jīng)營公司業(yè)務(wù)時，毫無保留地代表全體股東為公司利益最大化而努力工作，不得利用其職位為自己獲得不當(dāng)利益。忠實義務(wù)涵蓋以下內(nèi)容：
（1）誠信義務(wù)，即誠實信用義務(wù)。是指經(jīng)理負(fù)有遵守法律法規(guī)及公司章程的規(guī)定及股東大會的決議，為公司利益忠誠、盡心、積極地執(zhí)行其職務(wù)，完成其職能的義務(wù)。該義務(wù)源于民法的誠實信用原則。
（2）競業(yè)禁止義務(wù)。競業(yè)禁止是指對與權(quán)利人有特定關(guān)系之人的特定競爭行為的禁止。【28】競業(yè)禁止義務(wù)是指經(jīng)理在公司任職期間內(nèi)不得為自己利益之目的而進(jìn)行屬于其任職公司的營業(yè)范圍內(nèi)行為，也不得為自己利益而搶奪自己服務(wù)的公司的商業(yè)機會并不得兼任其它同類業(yè)務(wù)事業(yè)的經(jīng)理之義務(wù)。
（3）避免與公司利益沖突交易的義務(wù)。是指經(jīng)理在職期間內(nèi)負(fù)有不得為自己利益而與公司進(jìn)行交易(除公司股東會、董事會批準(zhǔn)的外)，也不得為他人利益而與公司進(jìn)行交易的義務(wù)。這是民法代理制度的“自己代理”、“雙方代理”禁止規(guī)則在商法中的體現(xiàn)。
（4）披露、報告義務(wù)。是指經(jīng)理在職期間內(nèi)就公司交易及經(jīng)營管理活動有關(guān)信息負(fù)有向董事會披露的義務(wù)，就其日常經(jīng)營管理中發(fā)生的重要事件、經(jīng)營狀況、人事任免等負(fù)有向董事會報告的義務(wù)。
（5）不得利用公司機會謀取私利的義務(wù)。即經(jīng)理在職期間內(nèi)負(fù)有不得利用其經(jīng)理職位在從事其職務(wù)行為時將獲取的本應(yīng)屬于公司的商業(yè)機會而為自己謀取私利的義務(wù)。商業(yè)機會是公司盈利、生存的重要條件，它的存在可以使一個公司死而復(fù)生，興旺、發(fā)達(dá)，它的失去可能導(dǎo)致公司的虧損、破產(chǎn)和倒閉。
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