[ 楊介壽 ]——(2003-8-27) / 已閱41230次
(1) 原告住所地管轄的合理性。
第一，與網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)有關(guān)聯(lián)的參數(shù)諸如網(wǎng)址、服務(wù)器所在地、侵權(quán)人數(shù)量、終端設(shè)備所在的等很不穩(wěn)定或難以確定，而如上文所述“原就被”原則面臨的困難，被告住所地再作為確定管轄的連結(jié)因素的基礎(chǔ)亦已不復(fù)存在，而原告住所地既是確定的，而且在實(shí)踐中有利于保護(hù)受害者、節(jié)省訴訟成本。
第二，網(wǎng)絡(luò)的全球性特點(diǎn)，導(dǎo)致網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)常常表現(xiàn)為跨國糾紛，在承認(rèn)第一點(diǎn)的情況下，為了保證國家司法管轄權(quán)，維護(hù)本國公民利益，有必要將原告住所地確定為管轄的基礎(chǔ)。
第三，原告住所地與網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)具有最密切的聯(lián)系。從網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的發(fā)生來看，侵權(quán)人實(shí)施侵權(quán)，明知該侵權(quán)行為將涉及被侵權(quán)人所在地，而被侵權(quán)人常常是原告，同時(shí)，網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的結(jié)果往往在原告所在地表現(xiàn)得最為明顯。
因此，筆者認(rèn)為，將原告住所地確定為管轄基礎(chǔ)是合理的。
(2) 原告住所地管轄的優(yōu)先性。
筆者認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)依靠網(wǎng)絡(luò)技術(shù)實(shí)施，從選擇起訴的便利上看，確定原告住所地法院管轄，可以避免尋找侵權(quán)行為發(fā)生地、結(jié)果地或者被告住所地的技術(shù)難題，因而最具效率，有利于案件的審理。而原告所在地在起訴時(shí)是唯一的，有利于節(jié)省訴訟成本，不會導(dǎo)致司法實(shí)踐中對于原告住所地如何理解的沖突。另外，因?yàn)榫W(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的結(jié)果往往在原告所在地表現(xiàn)得最為明顯，由原告所在地優(yōu)先管轄，可以使受害者的權(quán)益損害得到最快最有效的彌補(bǔ)，有利于保護(hù)社會權(quán)利的平衡，維護(hù)社會穩(wěn)定。因此，在網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件地域管轄中，原告住所地管轄?wèi)?yīng)當(dāng)作為優(yōu)先的原則。
2、侵權(quán)行為地管轄。
(1)在網(wǎng)絡(luò)條件下，由侵權(quán)行為地法院管轄侵權(quán)糾紛仍然實(shí)際可行。關(guān)于這一點(diǎn)，筆者在關(guān)于“取消侵權(quán)行為地作為識別因素的理論”已有詳細(xì)分析，不再詳述。筆者認(rèn)為，侵權(quán)行為地管轄作為傳統(tǒng)管轄的普遍原則，已經(jīng)在社會上形成了相對穩(wěn)定的觀念，同時(shí)法院審理案件也積累了相當(dāng)?shù)慕?jīng)驗(yàn)，在沒有更好的管轄基礎(chǔ)的情況下，不應(yīng)當(dāng)輕易摒棄。因此，當(dāng)原告住所地法院被認(rèn)為是“不方便法院”(下文詳述)時(shí)，侵權(quán)行為地可以被援用作為確定管轄的基礎(chǔ)。網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件中，侵權(quán)行為地管轄的實(shí)施難度在于確定侵權(quán)行為實(shí)施地、結(jié)果地。
(2)確定網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為地的參考因素。
筆者認(rèn)為以下因素可以在確定網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為地中作為參考因素：
①計(jì)算機(jī)終端和ICP服務(wù)器。根據(jù)前文關(guān)于網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為過程的分析，在一個(gè)侵權(quán)行為實(shí)施過程中，通常要涉及計(jì)算機(jī)終端、ICP服務(wù)器環(huán)節(jié)。在這兩個(gè)環(huán)節(jié)中，網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為以數(shù)據(jù)復(fù)制或存儲的形式被記錄，并能通過技術(shù)手段被感知。從網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為的過程來看，IAP服務(wù)器、DNS域名服務(wù)器、節(jié)點(diǎn)計(jì)算機(jī)設(shè)備、網(wǎng)卡、MODEM等網(wǎng)絡(luò)設(shè)備上的數(shù)據(jù)存儲和復(fù)制是隨機(jī)的、動態(tài)的和臨時(shí)的，類似于計(jì)算機(jī)緩存，隨時(shí)會被覆蓋和更新，而在終端計(jì)算機(jī)上和ICP服務(wù)器中，除非有意識地刪除，數(shù)據(jù)將保留較長的時(shí)間，因此相對穩(wěn)定。而侵權(quán)人使用的終端計(jì)算機(jī)設(shè)備是侵權(quán)人積極實(shí)施侵權(quán)行為的必要工具，受害人使用的終端計(jì)算機(jī)設(shè)備是其感知侵權(quán)行為的必要工具，ICP服務(wù)器則是侵權(quán)行為在網(wǎng)絡(luò)空間得以完成的終點(diǎn)，也是侵權(quán)結(jié)果在網(wǎng)絡(luò)上被感知的起點(diǎn)，可見實(shí)施和發(fā)現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為的計(jì)算機(jī)終端和ICP服務(wù)器與網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為存在實(shí)質(zhì)性的關(guān)聯(lián)。因此，將計(jì)算機(jī)終端和ICP服務(wù)器作為確定網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為地的參考因素是合理的。
②侵權(quán)人的有意利用�！坝幸饫谩奔础坝幸饨邮堋保P者認(rèn)為“有意利用”的表述更能反映侵權(quán)人實(shí)施侵權(quán)和被侵權(quán)人發(fā)現(xiàn)侵權(quán)行為內(nèi)容時(shí)與ICP 服務(wù)器的關(guān)聯(lián)關(guān)系，具有主動性的特點(diǎn)。在美國的“最低限度接觸”理論和實(shí)踐中，“有意接受”被認(rèn)為是一個(gè)重要的因素。筆者認(rèn)為，這一理論和實(shí)踐值得各國立法予以借鑒。傳統(tǒng)民法學(xué)的觀點(diǎn)認(rèn)為，普通侵權(quán)行為人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任以行為人存在過錯為要件之一。只要深入理解，不難看出這一要件的內(nèi)涵實(shí)質(zhì)上可以表述為：侵權(quán)行為人只應(yīng)當(dāng)對自己意識可以控制的范圍內(nèi)的行為負(fù)責(zé)。在網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件中，作為侵權(quán)行為形式的數(shù)據(jù)流可能在不同的ICP服務(wù)器中發(fā)生存儲和復(fù)制，從而存在多樣性和擴(kuò)散性。假設(shè)存在這樣一個(gè)案例：甲未經(jīng)乙的許可，將乙享有著作權(quán)的作品上傳到A網(wǎng)站，后由丙轉(zhuǎn)貼到B網(wǎng)站上，乙在B網(wǎng)站上讀到被侵權(quán)的作品。這一假定的案例中，網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為的數(shù)據(jù)流同時(shí)在A和B的ICP服務(wù)器上被復(fù)制和儲存。在這種情況下，甲對于A的ICP服務(wù)器上的復(fù)制和存儲顯然是積極的和有意指向的，因而應(yīng)當(dāng)是“有意利用”，而對于B的ICP服務(wù)器上的復(fù)制和儲存，顯然不是“有意利用”。乙在閱讀作品時(shí)“有意利用”的ICP服務(wù)器則剛好相反。因此，筆者認(rèn)為，在以服務(wù)器作為侵權(quán)行為地的參考要素是，是否“有意利用”是應(yīng)當(dāng)被考慮的因素。
(3)網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為實(shí)施地、結(jié)果地的確定、
①網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為實(shí)施地，是指實(shí)施網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為的計(jì)算機(jī)終端所在地或侵權(quán)人有意利用的ICP服務(wù)器所在地。“侵權(quán)行為是行為人所為，其所為通過一定的計(jì)算機(jī)設(shè)備進(jìn)行。因此，侵權(quán)行為實(shí)施地的確定應(yīng)當(dāng)以被告為中心，以實(shí)施復(fù)制、傳輸?shù)惹謾?quán)行為的設(shè)備為線索，認(rèn)定其所實(shí)施侵權(quán)行為的地點(diǎn)。”(19)筆者認(rèn)為，以實(shí)施網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為的終端設(shè)備、ICP服務(wù)器為設(shè)備和技術(shù)參考因素，以侵權(quán)行為人中心，以“有意利用”作為主觀狀態(tài)的審查標(biāo)準(zhǔn)，把實(shí)施網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為的計(jì)算機(jī)終端所在地或侵權(quán)人有意利用的ICP服務(wù)器所在地認(rèn)定為侵權(quán)行為地，是合乎邏輯的。
②網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為結(jié)果地，是指被侵權(quán)人發(fā)現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為的計(jì)算機(jī)終端所在地或被侵權(quán)人有意利用的、發(fā)現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為的ICP服務(wù)器所在地。侵權(quán)行為以損害被侵權(quán)人的利益為特征，通常可因其影響被侵權(quán)人的程度不同而判斷損害的大小，因此，侵權(quán)結(jié)果與被侵權(quán)人密切關(guān)聯(lián)，網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為結(jié)果地的確定，應(yīng)當(dāng)以被侵權(quán)人為中心進(jìn)行判斷。以被侵權(quán)人發(fā)現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為的終端設(shè)備、ICP服務(wù)器為設(shè)備和技術(shù)參考因素，以被侵權(quán)行為人為中心，以“有意利用”作為主觀狀態(tài)的審查標(biāo)準(zhǔn)，網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為結(jié)果地理所應(yīng)當(dāng)確定為被侵權(quán)人發(fā)現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為的計(jì)算機(jī)終端所在地或被侵權(quán)人有意利用的、發(fā)現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為的ICP服務(wù)器所在地。
曾經(jīng)有學(xué)者提出，以原告發(fā)現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為的計(jì)算機(jī)終端或服務(wù)器所在地為確定網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為結(jié)果地的標(biāo)準(zhǔn)，原告可以隨便通過公證從任何地方下載相關(guān)的網(wǎng)頁、郵件資料，從而將使原告選擇管轄法院的權(quán)利無限擴(kuò)大，導(dǎo)致全球的法院均有可能管轄特定的案件。筆者認(rèn)為，這種擔(dān)憂是可以理解的。但是，本文主張的原告住所地、侵權(quán)行為地有序管轄已經(jīng)使得侵權(quán)行為地管轄只能基于“不方便法院”才能適用，這一擔(dān)憂因素真正成立的機(jī)會并不多，而且本文提供的解決方案中，被告得以“不方便法院”作為對原告選擇的法院提出管轄異議的理由，已經(jīng)有效防止了原告的濫訴。另外，在存在同一級別的管轄權(quán)沖突的情況下，基于傳統(tǒng)的管轄理論，先受訴法院取得管轄權(quán)，而其他法院則自動喪失了管轄權(quán)。因此，這種擔(dān)憂的理由已經(jīng)不復(fù)存在。
(4)不方便法院。
“不方便法院”理論是國際民事訴訟程序的重要理論之一。其涵義是指“在國際民事訴訟活動中，由于原告可自由選擇一國法院而提起訴訟，他就可能選擇對自己有利而對被告不利的法院。該法院雖然對案件具有管轄權(quán)，但如審理此案將給當(dāng)事人及司法帶來種種不便之處，從而無法保證司法的公正，不能使?fàn)幾h得到迅速有效的解決。此時(shí)，如果存在對訴訟同樣具有管轄權(quán)的可替代法院，則原法院可以自身屬不方便法院為由，依職權(quán)或根據(jù)被告的請求作出自由裁量而拒絕行使管轄權(quán)�！�(20)不方便法院理論認(rèn)為，被告以原受理法院系“不方便法院”為由提出的管轄異議成立，須有兩個(gè)條件：第一、有充分可替代法院，充分可替代法院的條件包括：(1)對案件具有管轄權(quán)；(2)與訴訟關(guān)系密切。第二，不違背公共政策。(21)
筆者認(rèn)為，“不方便法院”理論是解決原告濫訴的有效策略，并且其適用并不違背傳統(tǒng)的“關(guān)聯(lián)性”標(biāo)準(zhǔn)，完全可以在國內(nèi)訴訟和網(wǎng)絡(luò)相關(guān)爭議的訴訟中推廣。尤其是在原告住所地優(yōu)先管轄原則下，顯得十分必要。在網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為結(jié)果地可能導(dǎo)致管轄權(quán)擴(kuò)散的情況下，同樣也是避免原告濫訴的有效辦法。
綜上所述，筆者認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)訴訟案件應(yīng)當(dāng)由原告住所地法院優(yōu)先管轄，在原告住所地法院系“不方便法院”的情況下，可由侵權(quán)行為地法院管轄。原告認(rèn)為被告提出的替代法院系“不方便法院”的，即使在堅(jiān)持主張?jiān)孀∷胤ㄔ汗茌牭那闆r下，也可以提出其認(rèn)為充分可替代法院的名單作為候補(bǔ)。為了避免管轄異議的反復(fù)，原告提出充分可替代法院的名單的時(shí)間應(yīng)當(dāng)限定在被告提出管轄異議的合理期限內(nèi)。原、被告對于各自提出的不方便法院主張及充分可替代法院負(fù)有證明的義務(wù)。
四、最高院兩個(gè)司法解釋的不足及立法建議
在缺乏正式立法的情況下，最高人民法院先后出臺了《關(guān)于審理涉及計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋》(下稱“解釋一”)和《關(guān)于審理涉及計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)域名民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》(下稱“解釋二”，分別對網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)和域名侵權(quán)案件的管轄作了規(guī)定�！敖忉屢弧钡谝粭l規(guī)定：“網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)糾紛案件由侵權(quán)行為地或者被告住所地人民法院管轄。侵權(quán)行為地包括實(shí)施被訴侵權(quán)行為的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器、計(jì)算機(jī)終端等設(shè)備所在地。對難以確定侵權(quán)行為地和被告住所地的，原告發(fā)現(xiàn)侵權(quán)內(nèi)容的計(jì)算機(jī)終端等設(shè)備所在地可以視為侵權(quán)行為地�！薄敖忉尪钡诙䲢l第一款規(guī)定“涉及域名的侵權(quán)糾紛案件，由侵權(quán)行為地或者被告住所地的中級人民法院管轄。對難以確定侵權(quán)行為地和被告住所地的，原告發(fā)現(xiàn)該域名的計(jì)算機(jī)終端等設(shè)備所在地可以視為侵權(quán)行為地。”
筆者認(rèn)為，最高人民法院的上述解釋存在以下不足：(1)比較上述規(guī)定，可以發(fā)現(xiàn)最高人民法院在確定侵權(quán)行為地認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，從解釋一到解釋二，其表述方式清晰到緘默，說明最高人民法院在網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器、計(jì)算機(jī)終端等設(shè)備所在地是否應(yīng)當(dāng)作為確定侵權(quán)行為地的標(biāo)準(zhǔn)仍存在疑惑。筆者認(rèn)為，這種疑惑的產(chǎn)生，原因有二：第一，網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為地的認(rèn)定未合理區(qū)分侵權(quán)行為實(shí)施地和結(jié)果地的特殊性；第二、沒有區(qū)別不同性質(zhì)、不同場所的服務(wù)器在網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為實(shí)施以及產(chǎn)生結(jié)果的過程中的作用大小和關(guān)聯(lián)度。 (2)在確定管轄標(biāo)準(zhǔn)多樣化的情況下，沒有設(shè)定適當(dāng)?shù)捻樞�，易�?dǎo)致管轄爭議；(3) 在確定“原告發(fā)現(xiàn)侵權(quán)內(nèi)容的計(jì)算機(jī)終端等設(shè)備所在地可以視為侵權(quán)行為地”管轄標(biāo)準(zhǔn)的情況下，沒有設(shè)定有效的防范原告濫訴的合理補(bǔ)救措施；(4)仍以被告住所地作為管轄標(biāo)準(zhǔn)，忽視了網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件中被告住所地與侵權(quán)行為關(guān)聯(lián)度較低和認(rèn)定困難的問題。
鑒于我國尚未有對網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)管轄確定的正式立法，最高人民法院的司法解釋又存在種種不足，筆者基于本文的分析，認(rèn)為在正式立法時(shí)，對于網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件的地域管轄問題可以設(shè)立以下條款：
1、網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)糾紛案件由原告住所地人民法院管轄。原告住所地人民法院認(rèn)為其管轄特定網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)糾紛時(shí)系不方便法院的，可以放棄對該案的管轄，將案件移送充分可替代人民法院管轄。
原告住所地人民法院放棄管轄的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)原、被告各自提供的充分可替代人民法院名單，依職權(quán)進(jìn)行審查，確定移送管轄的人民法院。未經(jīng)被告異議或者沒有充分可替代人民法院的，原告住所地人民法院不得放棄對案件的管轄。
2、本法所稱不方便法院，是指由其審理特定網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)糾紛案件會明顯導(dǎo)致當(dāng)事人訴訟成本增加、應(yīng)訴困難或?qū)徖硖囟ňW(wǎng)絡(luò)侵權(quán)糾紛案件時(shí)具有其他有違司法公正和效率的不方便因素的人民法院。
3、本法所稱充分可替代人民法院，是指符合本法規(guī)定條件的網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為地的人民法院。
4、本法所稱網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為地，是指侵權(quán)人實(shí)施網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為時(shí)的計(jì)算機(jī)終端設(shè)備所在地、侵權(quán)人實(shí)施網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為時(shí)有意利用的ICP服務(wù)器所在地、被侵權(quán)人獲知網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)內(nèi)容的計(jì)算機(jī)終端設(shè)備所在地或被侵權(quán)人獲知網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)內(nèi)容時(shí)有意利用的ICP服務(wù)器所在地。
5、被告認(rèn)為原告住所地人民法院在管轄特定網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)糾紛案件時(shí)系不方便人民法院的，應(yīng)當(dāng)在法定期限內(nèi)向原管轄法院提出管轄異議，并同時(shí)提交其認(rèn)為充分可替代人民法院的名稱。逾期視為沒有提出。
6、原告認(rèn)為被告提供的充分可替代人民法院事實(shí)上系不方便人民法院的，應(yīng)當(dāng)在法定期限內(nèi)向原管轄法院提供自己認(rèn)為充分可替代人民法院的名稱。逾期視為沒有提出。
7、原告住所地人民法院對于被告提出的管轄異議以及原、被告各自提供的充分可替代人民法院名單應(yīng)當(dāng)合并審查，作出是否移送管轄的裁定。
原、被告對裁定不服的，可以在法定期限內(nèi)上訴。經(jīng)上一級人民法院確定管轄法院后，原、被告不得在同一案件中再次提出管轄異議。
接受移送的人民法院不得另行移送。( 作者單位：浙江震甌律師事務(wù)所 )
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