[ 撐犁孤涂單于 ]——(2011-12-6) / 已閱19722次
第五，獲得“營業(yè)執(zhí)照”的企業(yè)會(huì)被社會(huì)推定為“合乎法定條件”，因而登記行為會(huì)產(chǎn)生證明力，影響利益相關(guān)的第三人。
我國目前所采用的商事登記制度中，未經(jīng)工商登記或者未取得營業(yè)執(zhí)照而經(jīng)營是法律所禁止的行為。就攤販而言，與之比較接近的是個(gè)體工商戶登記。個(gè)體工商戶是指“公民以個(gè)人財(cái)產(chǎn)或家庭財(cái)產(chǎn)作為經(jīng)營資本，依法核準(zhǔn)登記并在法定的范圍內(nèi)從事非農(nóng)業(yè)性經(jīng)營活動(dòng)的個(gè)人或家庭�！眰�(gè)體工商戶經(jīng)營規(guī)模小，其經(jīng)營目的主要是為了滿足經(jīng)營者個(gè)人或家庭的需要，對(duì)于活躍經(jīng)濟(jì)，滿足人民群眾日常生活需求有積極意義。我國目前對(duì)個(gè)體工商戶的法律規(guī)制仍很嚴(yán)格，而且在執(zhí)法上也存在著對(duì)個(gè)體工商戶的歧視，這種狀況應(yīng)當(dāng)加以改變。值得一提的是，在我國，個(gè)人合伙在領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照時(shí)使用的是個(gè)體工商戶的名義。
二 強(qiáng)制登記抑或任意登記
根據(jù)商事主體資格的取得是否以商事登記為要件，現(xiàn)代商事登記制度有強(qiáng)制登記主義和任意登記主義之分。強(qiáng)制登記原則含義有二：其一，商事主體的設(shè)立、變更和終止必須進(jìn)行登記。在采取強(qiáng)制登記主義的國家，任何欲從事營利性活動(dòng)的當(dāng)事人只有在履行了商業(yè)登記手續(xù)后方取得商事主體資格和特定范圍的商事能力。非經(jīng)登記者不具有商事權(quán)利能力和行為能力，不得從事任何種類的商事活動(dòng)，否則構(gòu)成非法商事行為。商事主體的變更、終止也應(yīng)進(jìn)行登記。其二，商事登記應(yīng)就法律規(guī)定的商事主體的全部必要事項(xiàng)進(jìn)行登記，未經(jīng)登記不發(fā)生法律效力。如《公司登記管理?xiàng)l例》第2條規(guī)定，“有限責(zé)任公司和股份有限公司的設(shè)立、變更、終止，應(yīng)當(dāng)依照本條例辦理公司登記”。第9條規(guī)定，“公司的登記事項(xiàng)包括：名稱、住所、法定代表人、注冊(cè)資本、企業(yè)類型、經(jīng)營范圍、營業(yè)期限、有限責(zé)任公司股東或股份有限公司發(fā)起人的姓名或者名稱”。
任意性登記是指商事登記是從事商業(yè)活動(dòng)的前提，但并非從事商業(yè)活動(dòng)的必備要件。任意登記可以分三種情況：（1）偶爾從事非連續(xù)性營利活動(dòng)的當(dāng)事人可不必履行商事登記程序；（2）從事營利性活動(dòng)的當(dāng)事人可以先開業(yè)，繼而再進(jìn)行商業(yè)登記；（3）法律雖然不將商事登記作為商事主體資格或能力取得的邏輯前提，但非經(jīng)登記，其從事的商業(yè)活動(dòng)沒有對(duì)抗第三人的效力。 例如《德國商法典》第2條就是關(guān)于“自由登記商人”的規(guī)定，而第5條是“依登記商人”的規(guī)定 。在德國，從事農(nóng)業(yè)、林業(yè)及其從屬業(yè)的經(jīng)營者，以及小商人都屬于任意商人。自由職業(yè)包括律師、會(huì)計(jì)師等，雖然也從事營利活動(dòng)，但是與工商業(yè)不同，因此他們可以申請(qǐng)企業(yè)主體資格登記，也可以不申請(qǐng)登記，是自由登記商人。上述主體可以申請(qǐng)登記，也可以不登記，是否登記根據(jù)業(yè)務(wù)需要和本人意愿，悉聽尊便。登記注冊(cè)不是他們必須履行的義務(wù)。 美國、日本、澳大利亞、新西蘭、臺(tái)灣地區(qū)等國家和地區(qū)都有任意商人的規(guī)定。
我國目前采取的是強(qiáng)制登記主義，即凡是從事工商經(jīng)營活動(dòng)的任何組織和個(gè)人，必須履行登記手續(xù)，方能開展經(jīng)營活動(dòng)。嚴(yán)格講，強(qiáng)制登記主義與企業(yè)自治原則是不完全契合的，但基于對(duì)交易安全和交易秩序的維護(hù)及商事交易便捷對(duì)外觀主義和公示制度的強(qiáng)烈要求，現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)國家多采用強(qiáng)制登記主義。即使仍然采用任意登記主義的國家，在法律上雖不將商事登記作為商主體資格或能力取得之邏輯前提，但規(guī)定未進(jìn)行商事登記者從事的營利性經(jīng)營活動(dòng)不具有對(duì)抗善意第三人的效力，從而促使商主體主動(dòng)履行商事登記程序。但是，這容易使商事登記工作人員形成權(quán)力本位和對(duì)商主體的“賦權(quán)”意識(shí)。因此限定在對(duì)影響國家產(chǎn)業(yè)政策的特殊行業(yè)，或國家有意在一定程度上實(shí)行壟斷的行業(yè)，對(duì)于一般的行業(yè)，則可能放松一些，實(shí)行任意登記。
三 工商登記與營業(yè)執(zhí)照
就攤販登記而言目前看國家的立法有意將其納入個(gè)體工商戶登記進(jìn)行。但是我國現(xiàn)行的工商登記是相當(dāng)繁瑣的。
商事登記是商主體的籌辦人或商主體為設(shè)立、變更或終止商事資格而依照法律規(guī)定向登記主管機(jī)關(guān)申請(qǐng)登記并被核準(zhǔn)登記公告的法律行為，是商主體獲得主體資格和營業(yè)資格的必經(jīng)之道。凡未經(jīng)商事登記者不得以商主體資格從事經(jīng)營活動(dòng)。盡管各國對(duì)商主體資格取得的標(biāo)準(zhǔn)存在差異規(guī)定，但是大多數(shù)種類的商人資格的取得為要式行為。即作為法律上的擬制主體，其資格的取得必須經(jīng)過登記以對(duì)抗善意第三人。登記行為也是法律對(duì)商主體作為獨(dú)立的權(quán)利和義務(wù)主體身份上的承認(rèn)。所以核準(zhǔn)登記具有確認(rèn)商事主體資格的功能，登記注冊(cè)簿則是商主體成立的證明文件。
我國商事登記同時(shí)存在著《營業(yè)執(zhí)照》的發(fā)放。有學(xué)者認(rèn)為，《營業(yè)執(zhí)照》現(xiàn)行法實(shí)際上存在主體資格和營業(yè)資格概念的區(qū)分。營業(yè)執(zhí)照制度的存在使得營業(yè)能力和營業(yè)資格概念的存在成為必要。但從目前世界各國商事資格登記的立法模式來看，特別是西方發(fā)達(dá)國家的商事法中，沒有采用所謂的營業(yè)執(zhí)照制度，與之相似的是采用反映商事主體資信情況的商事登記簿和商事賬簿。也就不存在營業(yè)資格和主體資格的區(qū)分問題。我國現(xiàn)行《個(gè)體工商戶管理?xiàng)l例》亦采用了登記與發(fā)照并用的管理模式，隨著個(gè)體工商戶管理的放寬，攤販可能會(huì)選擇登記，我們認(rèn)為有必要進(jìn)一步放松個(gè)體工商戶登記的繁瑣制度。
四 小規(guī)模商業(yè)免于登記
我國早在1914年北洋時(shí)期的《商人條例》即規(guī)定：“凡沿門或道路買賣物品之商人，……及其他小商人不適用不條例商號(hào)、商業(yè)注冊(cè)、商業(yè)賬簿各條之規(guī)定�！� 這里的商業(yè)注冊(cè)即為商事登記。
我國臺(tái)灣地區(qū)現(xiàn)行的《商業(yè)登記法》第五條也規(guī)定：“（得免登記之小規(guī)模商業(yè)）下列各款小規(guī)模商業(yè)，得免依本法申請(qǐng)登記：一、攤販。二、家庭農(nóng)、林、漁、牧業(yè)者。三、家庭手工業(yè)者�！∷�、民宿經(jīng)營者。五、每月銷售額未達(dá)營業(yè)稅起征點(diǎn)者�！睌傌湹娜【喼饕且罁�(jù)《臺(tái)灣省攤販管理規(guī)則》及地方立法。與大陸地區(qū)主要依靠商事登記方面的個(gè)體工商戶登記管理法規(guī)和無照經(jīng)營查處取締法規(guī)不同，《臺(tái)灣省攤販管理規(guī)則》并非《商業(yè)登記法》的下位法規(guī)，因此，違反現(xiàn)行《臺(tái)灣省攤販管理規(guī)則》之?dāng)傌�，并不依商業(yè)登記法第三十七條規(guī)定處罰。
任意性登記與免于登記相比較而言比較類似，都不對(duì)攤販的商事登記做強(qiáng)制性的要求。我們認(rèn)為，無論是免于登記還是任意性登記，對(duì)于攤販的商法上管理而言，都是我國可以采納的立法原則。攤販的經(jīng)營規(guī)模決定了，進(jìn)行行政登記所需要的成本過大而收益太小，因此從經(jīng)濟(jì)角度看，對(duì)攤販采取寬松的登記政策，可以降低其經(jīng)營成本，促進(jìn)攤販的從業(yè)積極性達(dá)到促進(jìn)商業(yè)發(fā)展的目的。從這一點(diǎn)上看，攤販免于登記的規(guī)定無疑具有更為積極的意義。
就我國目前的個(gè)體工商戶登記而言，其強(qiáng)制登記已屬不妥，將其改變?yōu)槿我庑缘怯浭乔‘?dāng)?shù)�，從這一點(diǎn)商，《個(gè)體工商戶條例》草案修改稿無疑有其進(jìn)步意義；但是這種進(jìn)步不是不徹底的，對(duì)于攤販，以及處于種種原因考慮而選擇不登記的商人，同樣應(yīng)該根據(jù)其行為確認(rèn)為商人，而不是視為非法營業(yè)而予以商事管理行政法上的取締。
第三章 攤販的商事能力、行為和義務(wù)
攤販不僅是一種商事主體，也可以作為一種經(jīng)營方式。在實(shí)務(wù)中構(gòu)成十分復(fù)雜，固然有未經(jīng)登記的自然人，合伙人，其實(shí)也不乏已經(jīng)登記的個(gè)體工商戶、商號(hào)，甚至公司派出人員以攤販形式經(jīng)營者；其經(jīng)營范圍也十分廣泛，包括是農(nóng)牧業(yè)、修理業(yè)、服務(wù)業(yè)、手工業(yè)和零售業(yè) 。但是大多數(shù)情況下，作為商事法主體的攤販與作為經(jīng)營方式的攤販二者是一致的。我們主張，自然人攤販應(yīng)當(dāng)作為合格商主體——小商人，而商主體在商事法律關(guān)系中恒須享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)。
我國現(xiàn)行法采取的是相對(duì)的民商合一的態(tài)勢(shì)，即商法并無形式的法典；商法作為民法的特別私法，服從于將納入民法典(當(dāng)前系《民法通則》、《合同法》等) 中統(tǒng)一確定民事商事的—些共同原則和內(nèi)容；某些特殊的商事制度則另行制訂單行法規(guī)。但是，這種立法，很容易忽視商法在客觀上有著不完全等同于民法的地方。尤其是攤販等小商人，其自身的特殊性表明，民法對(duì)于民事主體的有關(guān)規(guī)定，難以完全照搬套用。商法不是要?jiǎng)?chuàng)設(shè)商人這一特殊的社會(huì)階層，其主要目的在于調(diào)整商事關(guān)系，為商事交易提供便利。以商自然人而言，近些年德法兩國對(duì)于小商人都實(shí)行區(qū)別于完全意義上的商人的較為寬松的立法政策，減輕小商人在賦稅、會(huì)計(jì)、責(zé)任形式、法院管轄方面的負(fù)擔(dān)，事實(shí)上是在承認(rèn)小商人階層存在的基礎(chǔ)上扶持、引導(dǎo)其健康有序的發(fā)展。
一 攤販的權(quán)利能力
權(quán)利能力，又稱權(quán)義能力（權(quán)利義務(wù)能力），是指能夠參與一定的法律關(guān)系，依法享有一定權(quán)利和承擔(dān)一定義務(wù)的法律資格。商事權(quán)利能力，是指商主體依照商法的規(guī)定，成為商主體的資格。商事權(quán)利能力的概念是商主體概念所必須的，因?yàn)橹挥芯邆渖淌聶?quán)利能力，才具有主體資格，而這一資格的取得須由商法來加以確定。
商法作為民法的特別法，其價(jià)值取向和制度設(shè)計(jì)上確有不同于民法之處，商法對(duì)交易之關(guān)注遠(yuǎn)勝于對(duì)人之關(guān)注。商法對(duì)能力制度的處理，也完全可謂對(duì)交易的保護(hù)。簡(jiǎn)單地以傳統(tǒng)民法的思維考慮商事領(lǐng)域的一些問題，或者有違商事立法精神，或者無法找到適當(dāng)?shù)慕鉀Q方案。
對(duì)商事主體的認(rèn)定，大陸法系國家分別有三種立法例，即實(shí)質(zhì)主義、形式主義和折衷主義。法國商法采實(shí)質(zhì)主義，即客觀主義，只要主體從事的活動(dòng)屬于商行為，那么他就是商主體，這是以商行為為標(biāo)準(zhǔn)來判定商主體；德國商法采主觀主義，即形式主義，商主體是商法的中心，同一行為商主體為之，適用商法，非商主體為之，適用民法或其他法律，這是以商主體來判定商行為。就攤販而言，我們主張免于商事登記，理由如前。其商事權(quán)利能力的取得，應(yīng)該自以其商行為實(shí)施為準(zhǔn)。
攤販的權(quán)利能力也可以作為攤販經(jīng)登記的個(gè)體工商戶的區(qū)別。個(gè)體工商戶與翻番之間的區(qū)別，不僅在于經(jīng)營規(guī)模，更在于個(gè)體工商戶乃是自登記起取得權(quán)利能力，而攤販自從事經(jīng)營行為起，獲得權(quán)利能力。國家只可以根據(jù)其自由選擇是否登記，適用不同的管理法規(guī)，而不應(yīng)該用管理法規(guī)強(qiáng)制他們選擇工商登記。
二 攤販的行為能力和商事行為
行為能力是指法律關(guān)系主體能夠通過自己的行為實(shí)際取得權(quán)利和履行義務(wù)的能力。商事行為是導(dǎo)致商法從一般民事法律中獨(dú)立出來，形成商法獨(dú)立性的根本原因，也是認(rèn)定商主體的一個(gè)輔助標(biāo)準(zhǔn)。
作為商自然人的攤販，其商事行為能力和自然人所具有的民事行為之間是什么關(guān)系？一般而言，民事行為能力是商事行為能力的前提和基礎(chǔ)，不具有民事行為能力的人，是不能正常進(jìn)行商事行為，承擔(dān)商事權(quán)利和商事義務(wù)的。但是在采取實(shí)質(zhì)主義免于登記的自然人攤販而言，是否具有完全的民事行為能力，往往并不成為可否作為攤販和商主體的條件。例如，2010年8月，美國某地發(fā)生了著名的美國“檸檬水女孩”事件，俄勒岡州一名7歲女孩，以攤販的經(jīng)營形式經(jīng)營檸檬水。在民法上，7歲的孩子應(yīng)屬于無民事行為能力，但是，當(dāng)他們嘗試作為小商人，經(jīng)營相對(duì)簡(jiǎn)單的營業(yè)的時(shí)候，是獲得公眾普遍認(rèn)可的，并不因其沒有民事行為能力而撤銷其商事行為。再如，多年前有一個(gè)風(fēng)靡的電視小品中，有一個(gè)智力殘障者在大街叫賣鴨蛋“五毛錢倆”，但是客人說“來一塊錢的”，攤販卻說“不賣”，因?yàn)樵撊怂悴贿^賬來。即便如此，我們也不能一概而論，因?yàn)槠淝啡泵袷滦袨槟芰Γ磾喽ㄋ鍪邸拔迕X倆”鴨蛋的行為，不屬于商事行為，或者不具有商法上的法律行為的效力。
總而言之，對(duì)于攤販的行為能力，只要與其經(jīng)營規(guī)模、經(jīng)營范圍相適應(yīng)，不宜有過高要求。原則上無民事行為能力或者限制民事行為能力不影響自然人成為攤販和商主體。但是，民事行為對(duì)于某些商事行為，是有影響的。攤販作為小規(guī)模商業(yè)，本身不必登記公示，因此天然的受到諸多限制，一些復(fù)雜的或大規(guī)模的商業(yè)，是禁止攤販經(jīng)營的，比如醫(yī)藥行業(yè)，就不能以攤販的形式經(jīng)營；再如復(fù)雜的票據(jù)行為，也不宜賦予攤販這方面的商事行為能力。要之，必須以更為細(xì)致的法令，斟酌客觀情況具體判斷之。
在我國，商事行為不是立法上使用的概念，而是商法理論研究中所使用的概念，人們對(duì)商事行為的概念也沒有一個(gè)統(tǒng)一的看法。一般認(rèn)為，商事行為是以營利為目的的行為；商事行為是經(jīng)營性行為；商事行為是商主體所為的行為。對(duì)于攤販等小規(guī)模商業(yè)而言，其商事主體地位不因商事登記而取得，故其一旦從事商事行為，即可確認(rèn)其小商人的法律地位。
商事行為可以有多種分類。以行為當(dāng)事人是否均為商主體為標(biāo)準(zhǔn)，可分為單方商行為與雙方商行為；以商事行為在同一營業(yè)活動(dòng)內(nèi)所起的作用和所處的地位的不同進(jìn)行劃分，可分為基本商行為與附屬商行為；以法律對(duì)商事行為的不同確認(rèn)方式為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行劃分，可分為固有商行為與準(zhǔn)商行為；等等。 由于攤販從事的商業(yè)較為簡(jiǎn)單，本文不擬進(jìn)行詳述。值得指出的是，以商事行為的客觀性質(zhì)和是否附加條件為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行劃分，可分為絕對(duì)商行為與相對(duì)商行為。對(duì)于攤販而言，其僅能從事相對(duì)商事行為，而不能從事絕對(duì)商行為。絕對(duì)商行為又稱“客觀商行為”，它是指依照行為的客觀性和法律的規(guī)定，當(dāng)然屬于商行為的行為，而不必考慮實(shí)施該行為的主體是否是商人。它具有客觀性和無條件性，不以行為主體是商人和行為采用營業(yè)方式為條件，凡是商法明文規(guī)定的，一律認(rèn)定為商事行為。它是確立商人概念的基礎(chǔ)。按照大多數(shù)國家商法的規(guī)定，票據(jù)行為、商業(yè)證券行為、保險(xiǎn)行為和海商事行為等均屬于絕對(duì)商行為。絕對(duì)商行為通常是由法律列舉限定的，不能作推定解釋。攤販未經(jīng)登記一旦從事絕對(duì)商行為，即應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為非法商行為而予以相應(yīng)的行政處理。
三 攤販的責(zé)任
所謂商事責(zé)任能力，是指“商人對(duì)外負(fù)債時(shí)的清償能力以及擔(dān)負(fù)行政責(zé)任與刑事責(zé)任的能力”。在我國，公司及合伙企業(yè)的商事責(zé)任能力，不存有爭(zhēng)議。但是，長(zhǎng)期以來，理論界及實(shí)務(wù)界均否認(rèn)個(gè)人商事責(zé)任能力，認(rèn)為商個(gè)人的法律人格依附于其自然人人格。我們認(rèn)為，這種觀點(diǎn)是基本上可以認(rèn)同的。就攤販而言，由于其經(jīng)營規(guī)模小，所從事的商行為也相當(dāng)簡(jiǎn)單，不容易產(chǎn)程十分復(fù)雜的法律關(guān)系，一般而言，其商事活動(dòng)的商事責(zé)任，也較為簡(jiǎn)單，準(zhǔn)用民事責(zé)任的有關(guān)規(guī)定即可。
在攤販責(zé)任問題，更為有意義的是攤販的行政責(zé)任問題。商事法在一定程度上屬于行政法對(duì)于商人及其商事行為進(jìn)行規(guī)制的法規(guī)，攤販作為小商人，同樣要受到有關(guān)商事行政法的規(guī)制，承擔(dān)一定的行政義務(wù)和責(zé)任。這些責(zé)任和義務(wù)體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：
第一，商號(hào)方面。我國還沒有單獨(dú)的商號(hào)取得的法定方式。目前商號(hào)的取得是基于商號(hào)作為企業(yè)名稱一部分的企業(yè)名稱的取得而取得。企業(yè)名稱一旦核定，即取得了專用權(quán)，同時(shí)商號(hào)作為企業(yè)名稱的主要部分在申請(qǐng)的行政區(qū)劃和特定的行業(yè)中也取得了專用權(quán)，也就視為商號(hào)獲得了登記。而商號(hào)經(jīng)登記后就產(chǎn)生商號(hào)的專用權(quán)，即商號(hào)權(quán)。如前所述，攤販可以不必進(jìn)行商事登記。也就是說，攤販即便自行取用商號(hào)，只要不違反法律強(qiáng)制性規(guī)定，自然不受干涉，但也不受商法關(guān)于商號(hào)方面法律之特別保護(hù)的。
第二，商業(yè)賬簿方面。商事賬簿是商人用以記載其營業(yè)活動(dòng)和財(cái)產(chǎn)狀況，依法制作的書面簿冊(cè)。商業(yè)賬簿在商法上有特殊的證據(jù)效力。我國目前的《個(gè)體工商戶管理?xiàng)l例》，采用強(qiáng)制制作賬簿的辦法，但是實(shí)際上，這一規(guī)定在實(shí)踐中根本得不到執(zhí)行。經(jīng)過登記的個(gè)體工商戶尚且如此，攤販小商人可想而知。故而攤販完全可以不適用有關(guān)商業(yè)賬簿的規(guī)定。
第三，商業(yè)稅收方面。稅收是國家財(cái)政收入的根本，對(duì)于商業(yè)的稅收，是十分重要的。我國采取強(qiáng)制個(gè)體工商戶的登記辦法，原意也有防止稅收（包括個(gè)體工商戶管理費(fèi)）流失的考慮在內(nèi)。問題在于，由于經(jīng)營規(guī)模的天然限制，其實(shí)攤販絕大多數(shù)達(dá)不到稅收起征點(diǎn)的。但是攤販并能徹底豁免依法納稅的義務(wù)。因此，遂于攤販可采取的辦法，達(dá)不到起征點(diǎn)可允許攤販不納稅，而形勢(shì)變化一旦達(dá)到了起征點(diǎn)，攤販應(yīng)當(dāng)主動(dòng)申報(bào)納稅，否則給予處罰。
另外，攤販在雇傭勞動(dòng)、衛(wèi)生監(jiān)督、產(chǎn)品質(zhì)量等方面也應(yīng)該遵守有關(guān)法規(guī)，承擔(dān)行政法上的義務(wù)。這些義務(wù)究竟是商事法上的義務(wù)，還是一般行政法上的義務(wù)，并無定論，應(yīng)當(dāng)依據(jù)實(shí)際法律規(guī)定執(zhí)行。
第四章 攤販的經(jīng)營場(chǎng)所管理
《個(gè)體工商戶條例》（征求意見稿）案使用了“無固定經(jīng)營場(chǎng)所的攤販”一詞。無固定經(jīng)營場(chǎng)所實(shí)際上并不能反映出攤販的本質(zhì)特征。固然，有的攤販長(zhǎng)期流動(dòng)經(jīng)營，沒有固定經(jīng)營場(chǎng)所，但是也不乏有的攤販長(zhǎng)期非法占據(jù)街道或者其公共設(shè)施作為“固定”的經(jīng)營場(chǎng)所。城市攤販的與城市管理部門的沖突的核心問體，本質(zhì)上既不是商事登記與否的問題，也不是是否持有《營業(yè)執(zhí)照》的問題，而是其經(jīng)營場(chǎng)所違規(guī)占用公共設(shè)施的問題。從這個(gè)意義上說，無論行政相對(duì)人是否登記發(fā)照，進(jìn)行哪種登記取得哪種執(zhí)照，都不應(yīng)該影響行政機(jī)關(guān)對(duì)違法占用、破壞公共設(shè)施的行為進(jìn)行打擊。目前我國城管部門依據(jù)上市登記法規(guī)對(duì)攤販進(jìn)行取締，本身就是十分牽強(qiáng)的，欠缺合理性。
一 經(jīng)營場(chǎng)所的概念和特征
我國沒有關(guān)于攤販經(jīng)營場(chǎng)所的基本立法�，F(xiàn)行《個(gè)體工商戶管理?xiàng)l例》規(guī)定個(gè)體工商戶登記需要“有與經(jīng)營范圍相適應(yīng)的生產(chǎn)經(jīng)營場(chǎng)所和生產(chǎn)經(jīng)營條件”而國務(wù)院法制辦21日公布的《個(gè)體工商戶條例(征求意見稿)》擬規(guī)定：“無固定經(jīng)營場(chǎng)所的攤販，向住所地登記機(jī)關(guān)提出申請(qǐng)�！薄盁o固定經(jīng)營場(chǎng)所的攤販，應(yīng)當(dāng)在當(dāng)?shù)厝嗣裾蛘吖ど绦姓芾聿块T指定或者允許的區(qū)域內(nèi)從事經(jīng)營活動(dòng)。規(guī)定的區(qū)域發(fā)生變更的，應(yīng)當(dāng)提前告知個(gè)體工商戶，并另行指定經(jīng)營區(qū)域�！闭沁@一變更，使很多人認(rèn)為，顯現(xiàn)出個(gè)體工商戶政策的可能放寬并且惠及眾多攤販�？墒菍�(shí)際上，攤販的合法化遠(yuǎn)沒有媒體所認(rèn)為的那么簡(jiǎn)單。
經(jīng)營場(chǎng)所是指商人進(jìn)行主要業(yè)務(wù)活動(dòng)、經(jīng)營活動(dòng)的處所。經(jīng)營場(chǎng)所與攤販而言十分重要。在我國臺(tái)灣地區(qū)，攤販一般指于公司、行號(hào)或公民營市場(chǎng)之營業(yè)場(chǎng)所外，銷售貨物或提供勞務(wù)者。臺(tái)灣學(xué)者陳朝建認(rèn)為攤販管理的原則為“管地不管人之原則（即管地為主，管人為輔之原則）”。 也就是說，攤販的管理并非是商法主體資格的管理，而是經(jīng)營場(chǎng)所的管理。此說甚有見地。
經(jīng)營場(chǎng)所作為一個(gè)法律概念，并沒有受到太多的重視，僅僅在工商登記是作為一個(gè)登記項(xiàng)目。經(jīng)營場(chǎng)所還是具有一些特征的：
首先，經(jīng)營場(chǎng)所是有一定的物質(zhì)性屬，必須滿足商人從事商活動(dòng)的物質(zhì)需要，當(dāng)然也要滿足消費(fèi)者的安全、使用需要。
其次，經(jīng)營場(chǎng)所應(yīng)當(dāng)具有合法性，非法占用私人或者行政公物作為經(jīng)營場(chǎng)所是不應(yīng)該被承認(rèn)的。
再次，合法經(jīng)營場(chǎng)所應(yīng)該受到法律特殊保護(hù)。在我國，行政機(jī)關(guān)具有廣泛的行政檢查權(quán)，而國家對(duì)于行政機(jī)關(guān)進(jìn)入商人經(jīng)營場(chǎng)所，尤其是封閉狀態(tài)和半封閉狀態(tài)的的進(jìn)行行政檢查并無詳盡的規(guī)定，不利于保護(hù)商人。
最后，非封閉性經(jīng)營產(chǎn)所屬于公共場(chǎng)所，應(yīng)該加以特別限制，如一些消防方面的法規(guī)、公共衛(wèi)生防疫方面法規(guī)，公安機(jī)關(guān)“場(chǎng)所管制”的法規(guī)等，在非封閉的經(jīng)營經(jīng)營場(chǎng)所，均有其適用。
二 攤販經(jīng)營場(chǎng)所的分類
我國關(guān)于商人的場(chǎng)所登記，并無系統(tǒng)的規(guī)定。不過《物權(quán)法》出臺(tái)之后，為加強(qiáng)對(duì)企業(yè)（公司）、個(gè)體工商戶住所（經(jīng)營場(chǎng)所）的登記管理，根據(jù)《中華人民共和國物權(quán)法》“業(yè)主不得違反法律、法規(guī)以及管理規(guī)約，將住宅改變?yōu)榻?jīng)營性用房。業(yè)主將住宅改變?yōu)榻?jīng)營性用房的，除遵守法律、法規(guī)以及管理規(guī)約外，應(yīng)當(dāng)經(jīng)有利害關(guān)系的業(yè)主同意”的規(guī)定，國家工商總局出臺(tái)過一份文件即《關(guān)于住所（經(jīng)營場(chǎng)所）登記有關(guān)問題的通知》（工商企字[2007]236號(hào)）這份通知指出：“一、企業(yè)（公司）、個(gè)體工商戶在設(shè)立（開業(yè)）或住所（經(jīng)營場(chǎng)所）變更登記時(shí)，將住宅改變?yōu)榻?jīng)營性用房的，除提交住所使用證明外，還應(yīng)當(dāng)提交下列材料：（一）《住所（經(jīng)營場(chǎng)所）登記表》；（二）住所（經(jīng)營場(chǎng)所）所在地居民委員會(huì)或業(yè)主委員會(huì)出具的有利害關(guān)系的業(yè)主同意將住宅改變?yōu)榻?jīng)營性用房的證明文件。二、企業(yè)（公司）、個(gè)體工商戶在設(shè)立（開業(yè)）或住所（經(jīng)營場(chǎng)所）變更登記時(shí)，將住宅改變?yōu)榻?jīng)營性用房的，股東（出資人）或企業(yè)（公司）、個(gè)體工商戶應(yīng)當(dāng)在《住所（經(jīng)營場(chǎng)所）登記表》上承諾，遵守法律、法規(guī)以及管理規(guī)約的規(guī)定，并已經(jīng)有利害關(guān)系的業(yè)主同意�！�
這就給我們提供了一個(gè)思路，即對(duì)商人使用經(jīng)營場(chǎng)所，必須符合法律的規(guī)定，因此可以按照商人是否取得經(jīng)營場(chǎng)所的合法使用權(quán)對(duì)攤販的經(jīng)營場(chǎng)所加以分類和界定：
一、自有經(jīng)營場(chǎng)所。
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