[ 王福華 ]——(2011-12-29) / 已閱11328次
王福華 上海交通大學(xué)法學(xué)院 教授
關(guān)鍵詞: 檢察機關(guān)/檢察監(jiān)督/公益訴訟/起訴
內(nèi)容提要: 近年來，我國檢察機關(guān)針對所謂的公益案件提起民事訴訟已有若干嘗試，改革者試圖以西方檢察機關(guān)為參照系，將我國檢察機關(guān)的民事審判監(jiān)督延伸至提起或參與公益訴訟的體系和邏輯之中。然而，我國檢察機關(guān)身兼法律監(jiān)督與公益代表兩種角色在民事訴訟這一特定領(lǐng)域呈現(xiàn)出矛盾狀態(tài)，在檢察機關(guān)提起民事訴訟的嘗試中，其多重角色之間的矛盾、模糊和結(jié)構(gòu)性失衡是其自身難以修復(fù)的缺陷，因此，由檢察機關(guān)提起民事訴訟的試驗應(yīng)當(dāng)緩行。
2002年7月，浙江省浦江縣法院受理了由縣檢察院代表國家要求確認(rèn)浦江縣良種場與洪素琴等19名被告房地產(chǎn)買賣行為無效的民事訴訟案。縣檢察院作為原告訴稱：被告浦江縣良種場使用過期無效的資產(chǎn)評估報告擅自委托他人進(jìn)行國有資產(chǎn)拍賣，被告金華一通拍賣有限公司對沒有有效審批手續(xù)、尚不得處分的國有資產(chǎn)予以拍賣，被告洪素琴與其他競買人惡意串通后以底價買下拍賣標(biāo)的，應(yīng)屬拍賣無效�？h法院審查認(rèn)為，檢察機關(guān)為國家和公共利益不受非法侵害而代表國家提起民事訴訟符合憲法賦予檢察機關(guān)進(jìn)行法律監(jiān)督的職能的規(guī)定，予以受理此案。
實踐表明，我國檢察機關(guān)以起訴或參訴方式介入民事訴訟領(lǐng)域已經(jīng)從制度設(shè)計和理論論證的層面，被急切地推進(jìn)到司法改革的試驗場，演變成為實踐操作。與此相呼應(yīng)，理論界出現(xiàn)了檢察權(quán)擴(kuò)張的呼聲，維護(hù)檢察監(jiān)督、實現(xiàn)程序公正并加強檢察機關(guān)的民事公訴權(quán)成為主流觀點，其核心內(nèi)容則是以西方檢察機關(guān)為參照系，將我國檢察機關(guān)的民事審判監(jiān)督的具體形式納入到提起民事訴訟的體系和邏輯之中，使檢察機關(guān)除行使民事抗訴權(quán)外，更多地以起訴和參訴方式介入到民事訴訟之中。然而，在我國現(xiàn)有法律框架下，也許檢察機關(guān)發(fā)動民事訴訟的方式對于保護(hù)某些整體利益是行之有效的方法，但這并不等于在程序上就符合了正當(dāng)性要求，即檢察機關(guān)提起民事訴訟的有效性并不能當(dāng)然地證明其正當(dāng)性。
一、檢察權(quán)擴(kuò)張論與檢察院介入民事訴訟
由檢察機關(guān)提起或參與民事訴訟的觀點和試驗在很大程度上過度渲染了檢察機關(guān)參與民事訴訟的必要性和迫切性。試驗者沒能從檢察權(quán)的屬性、界限及其與其他司法權(quán)能的關(guān)系中尋找并證明其合理性和存在的價值，而僅將檢察機關(guān)作為一個特殊的當(dāng)事人（原告）角色強加到民事訴訟領(lǐng)域中，沒有考慮到民事訴訟結(jié)構(gòu)對此的容納度、與其他訴訟主體間磨合中的協(xié)調(diào)程度以及民事訴訟結(jié)構(gòu)在運作時對此是否會對檢察機關(guān)這個特殊的訴訟角色表現(xiàn)出排異反應(yīng)等相關(guān)問題。
（一）檢察機關(guān)的性質(zhì)與介入民事訴訟
對我國檢察機關(guān)如何定位，事關(guān)檢察機關(guān)在民事訴訟中的地位、訴訟權(quán)利等事項的確定及檢察機關(guān)在民事訴訟中發(fā)揮作用的具體形式和程度。圍繞我國檢察機關(guān)定位問題，出現(xiàn)了多種觀點和主張，代表性觀點有三種：其一是司法權(quán)說，認(rèn)為檢察機關(guān)是司法機關(guān)，檢察權(quán)是一種司法權(quán)；其二行政權(quán)說，認(rèn)為檢察機關(guān)是行政機關(guān)，檢察權(quán)是一種行政權(quán)；其三，檢察機關(guān)具有司法機關(guān)和行政機關(guān)的雙重屬性；還有學(xué)者提出法律監(jiān)督說等。[1]更多的學(xué)者則試圖繞開或回避對檢察權(quán)性質(zhì)的爭論，而徑直提出檢察權(quán)改革的設(shè)計方案，提出了關(guān)于改革我國檢察制度的兩種理論假設(shè)：（1）檢察權(quán)合理收縮論。將檢察機關(guān)定位于公訴人，縮小檢察機關(guān)作為國家法律監(jiān)督機關(guān)的地位和作用，使檢察機關(guān)依附于行政機關(guān)，突出其政府律師的地位和職能。（2）檢察權(quán)擴(kuò)張論。即擴(kuò)大檢察監(jiān)督的權(quán)能，由一般的法律監(jiān)督擴(kuò)大到憲法監(jiān)督，而且檢察權(quán)的目標(biāo)是實現(xiàn)法律和維護(hù)社會公共利益，檢察權(quán)的行使不僅是啟動司法程序的重大步驟，而且是完成司法程序的重要推動力量。[2]后者獲得了各級檢察機關(guān)和大部分學(xué)者的共鳴與支持，是最具代表性的觀點。
筆者認(rèn)為，以下兩個關(guān)于檢察權(quán)的法律性質(zhì)的問題必須加以考慮：首先，我國檢察機關(guān)是專門的法律監(jiān)督機關(guān)，代表國家并以國家的名義對法律的實施和遵守進(jìn)行監(jiān)督，但是檢察權(quán)和其他權(quán)力一樣不但是法定的權(quán)力，也是有邊界的權(quán)力，對憲法、法律未授權(quán)的事項，檢察機關(guān)無權(quán)行使檢察權(quán)，否則權(quán)力就不具備有效性。其次，無論對檢察權(quán)作何定性，檢察機關(guān)是各種訴訟法律關(guān)系中的主體，是刑事、民事、行政三大訴訟中的參與者之一，它以法律監(jiān)督者的角色出現(xiàn)在程序之中，因此它是“程序性”的法律監(jiān)督機關(guān)，這一點是學(xué)界共識。應(yīng)當(dāng)在國家的整個監(jiān)督權(quán)力體系的視角，而非以孤立和絕對的視角來看待檢察機關(guān)在民事訴訟中的地位和角色，這樣才能得出其提起民事訴訟在程序上是否正當(dāng)?shù)慕Y(jié)論，進(jìn)而決定檢察機關(guān)在什么樣的領(lǐng)域會有所作為，在什么樣的領(lǐng)域要有所不為。
（二）檢察權(quán)在民訴領(lǐng)域擴(kuò)張的邊界
檢察機關(guān)負(fù)有保護(hù)國家利益和社會公共利益的職責(zé)，檢察機關(guān)通過民事訴訟實現(xiàn)檢察權(quán)是各國通行的做法。具體方式包括（1）檢察機關(guān)直接提起民事訴訟，即檢察機關(guān)作為民事訴訟中的原告人直接提起民事訴訟。檢察機關(guān)作為國家或政府的公益代表人的身份出現(xiàn)，避免由于某種原因造成的不訴、怠訴或不能訴，使公共權(quán)益或公民的合法權(quán)益失去司法保護(hù)。（2）參與民事訴訟。即檢察機關(guān)在已經(jīng)開始的民事訴訟中，作為一定權(quán)益的代表進(jìn)入民事訴訟。在這一模式中民事起訴權(quán)仍歸當(dāng)事人，只不過法律或者法院適度地許可檢察機關(guān)參與民事訴訟。無論檢察機關(guān)以哪一種方式置身于民事訴訟之中，都有一個預(yù)設(shè)的角色前提，即檢察機關(guān)的角色不但應(yīng)當(dāng)是確定的，還應(yīng)當(dāng)是單一和穩(wěn)定的，檢察機關(guān)在民事訴訟中應(yīng)當(dāng)保持一以貫之的角色和恒定的訴訟地位，程序的特性不允許檢察機關(guān)有一張令人難以琢磨的臉，更不允許它頻頻“變臉”，在各個訴訟角色之間穿梭逡巡。檢察機關(guān)在民事訴訟中地位的多重化容易使檢察機關(guān)顧此失彼，迷失訴訟方向。權(quán)利（權(quán)力）的賦予對于部門利益而言當(dāng)然是多多益善，但在擴(kuò)充檢察機關(guān)的訴訟權(quán)利（權(quán)力）的同時，如何保證訴訟權(quán)利體系的科學(xué)性不至于受到部門利益的影響就是一個應(yīng)慎重權(quán)衡的問題。
我國檢察機關(guān)介入民事訴訟也要有個范圍界限，其最低限度無論如何也不應(yīng)當(dāng)違反正當(dāng)程序的基本規(guī)則。按照程序公正的最低限度要求，法官在審判中不得存有任何偏私，而且須在外觀上使任何正直的人不對其中立性有任何合理的懷疑；法官必須給予所有與案件結(jié)局有著直接利害關(guān)系的人有充分陳述意見的機會，并且對各方的意見和證據(jù)平等對待，否則他所制作的裁判就不具有法律效力。[3]在目前的司法體制下，由于檢察機關(guān)的多重身份和角色介入到民事訴訟中，其對民事審判活動的監(jiān)督權(quán)必然導(dǎo)致法院中立地位難保；其特殊的地位和訴訟權(quán)利（權(quán)力）也會使其與對方當(dāng)事人之間的平等對話產(chǎn)生困難。檢察機關(guān)在現(xiàn)行法律框架下介入民事訴訟，非但不能當(dāng)然地帶來權(quán)力擴(kuò)張的結(jié)果，反倒可能引發(fā)檢察機關(guān)角色的混亂和沖突。筆者認(rèn)為，在目前國家法律還沒有賦予檢察機關(guān)民事訴權(quán)的情況下，由檢察機關(guān)提起民事訴訟，[4]必然造成司法程序的混亂和相關(guān)國家機關(guān)的無所適從，這本身就是對司法程序和司法制度的損害。相對于為國家挽回的經(jīng)濟(jì)損失而言，這種損害的后果可能更嚴(yán)重，對公眾嚴(yán)格依法辦事的法律意識也會產(chǎn)生消極影響。
二、檢察機關(guān)介入民事訴訟之角色沖突
建立在結(jié)構(gòu)分化和功能專門化基礎(chǔ)上的訴訟角色分配理論被法學(xué)家們公認(rèn)為司法現(xiàn)代化的基本指標(biāo)。所謂的角色，在普適性的語境中是指“社會中存在的對個體行為的期望系統(tǒng)，這個個體在與其他個體的互動中占有一定的地位。”[5]具體而言，民事訴訟就是訴訟參與者在訴訟規(guī)范的指引下進(jìn)行角色分配和自我定位的過程，訴訟參與者依照法的因素和法律規(guī)定使角色對號入座，謀得訴訟地位的同時獲取相應(yīng)的訴訟權(quán)利義務(wù)。民事程序的參加者在角色就位之后，各司其職，互相既配合又牽制，使民事糾紛解決過程中潛在的恣意受到壓縮。作為民事訴訟制度中的角色分配機理，自然應(yīng)把審判權(quán)和訴權(quán)的分化以及行使審判和訴權(quán)的角色的分離納入其現(xiàn)代性的理論構(gòu)架之中，正是在這種意義上現(xiàn)代民事訴訟稱當(dāng)事人和法院是民事訴訟的訴訟主體。因此當(dāng)事人、法院的組合方式以及對主體地位和相互關(guān)系的設(shè)置、職能或權(quán)限劃分，便從形式與內(nèi)容上構(gòu)成了民事訴訟的基本格局。兩種不同的訴訟權(quán)利或權(quán)力，共同體現(xiàn)、作用于民事訴訟活動中，缺少任何一方都不能構(gòu)成民事訴訟。[6]即便檢察機關(guān)作當(dāng)事人角色出現(xiàn)在民事訴訟中，也必須被安排在普通當(dāng)事人這一既定的訴訟地位上，并在訴訟的運作中使其訴訟行為與當(dāng)事人的角色保持一致。在我國檢察機關(guān)提起民事訴訟的嘗試中，其地位是模糊、飄忽不定的。首先，檢察機關(guān)在民事訴訟中形成多重角色，它可以提起所謂的公益訴訟；可以以抗訴的方式行使民事檢察監(jiān)督權(quán)，對民事審判活動實行法律監(jiān)督；根據(jù)現(xiàn)行民事訴訟法第15條的規(guī)定，檢察院還可以支持受損害的單位或者個人向人民法院起訴。顯然，對檢察機關(guān)在民事訴訟中“檢察監(jiān)督者+訴訟的發(fā)動者+支持起訴者”這種三合一式的多重角色定位，使民事訴訟存在著潛在的角色緊張甚至是角色沖突的危險。其次，這種模糊的角色出現(xiàn)在哪些訴訟中，其范圍也是模糊的。近期我國檢察機關(guān)頻頻出現(xiàn)在提起公益訴訟的實踐中，其注意力大多局限于所謂的國有資產(chǎn)流失案件，而對于各國檢察機關(guān)的常規(guī)民事起訴領(lǐng)域—— 對社會弱者的司法救助，則拱手讓位于法律援助制度，由律師們?nèi)コ袚?dān)。重經(jīng)濟(jì)糾紛輕人身權(quán)利，重國家利益輕個人利益，這是我國檢察機關(guān)在檢察權(quán)擴(kuò)張理論的實踐中陷入困頓的理念誤區(qū)，也說明我國檢察機關(guān)在提起民事訴訟的試驗中的功利意味。
（一）我國檢察機關(guān)介入民事訴訟時與各個訴訟主體之間的角色沖突
1、檢察機關(guān)提起民事訴訟存在著不當(dāng)干涉私權(quán)之虞
我國現(xiàn)行的民事、行政檢察監(jiān)督的形成和演變受制于特定政治、經(jīng)濟(jì)、文化、歷史因素，在制度層面表現(xiàn)為法律監(jiān)督權(quán)的行使者與作為當(dāng)事人這一角色間的矛盾和沖突。而且，在現(xiàn)有法律框架下我國檢察機關(guān)難以自我協(xié)調(diào)這一對角色，在檢察機關(guān)介入民事訴訟的實踐中檢察權(quán)不可避免地會向法律監(jiān)督的職能傾斜甚至失控，造成檢察監(jiān)督權(quán)的對某些私權(quán)的不當(dāng)干涉，傷及普通當(dāng)事人的民事權(quán)益。在以下兩個訴訟環(huán)節(jié)檢察機關(guān)極易使自己在所提起的訴訟中處于尷尬境地：
一是檢察機關(guān)提起民事訴訟后，被告人針對本訴提出旨在吞并、抵消、動搖本訴的反訴的話，作為原告的檢察機關(guān)可能被置于反訴被告的地位，那么法院是否可以判決檢察機關(guān)承擔(dān)通常由反訴被告承擔(dān)的民事責(zé)任？如果可以的話，檢察機關(guān)以何種形式、用何財產(chǎn)來承擔(dān)為民事裁判所確認(rèn)的民事義務(wù)？顯然，如果禁止本訴被告人提起反訴就限制、剝奪了其訴訟權(quán)利，違反訴訟權(quán)利平等原則；反之，如允許本訴被告行使反訴權(quán)卻可能由于對方當(dāng)事人（檢察機關(guān)）過于特殊的身份而使其反訴的目的落空。對此，我們可用開篇所列的案件做以下假設(shè)：如被告人以售房人所售房屋存在欺詐為由請求售房人返還房款，這些案件便由所謂的“公益案件”當(dāng)然地回歸到普通案件的位置，那么檢察機關(guān)唯一的選擇就是無條件地退出訴訟。
二是民事訴訟中當(dāng)事人實施處分行為發(fā)生困難。有學(xué)者指出：僅僅為了服從對民事違法行為監(jiān)督這一目的而賦予檢察院提起訴訟之權(quán)，不僅侵害了當(dāng)事人通過訴訟對民事實體權(quán)利的處分權(quán)，還將動搖以當(dāng)事人處分主義為構(gòu)筑基礎(chǔ)的民事訴訟自身的有機體系。[7]對所謂的公益案件，檢察院提起訴訟非但達(dá)不到對民事違法行為實施監(jiān)督的目的，還蠶食了當(dāng)事人的處分權(quán)。首先，由于將檢察機關(guān)定位于公益的代表，使得作為原告的它失去作出變更訴訟請求、撤訴等處分行為及與被告達(dá)成和解、調(diào)解協(xié)議的可能，因為此時檢察機關(guān)的角色在于維護(hù)公益而非處分公益，它不能在公益問題上讓步、處分。其次，由于檢察機關(guān)并非是實體權(quán)利的享有者，使它不能享有請求調(diào)解、撤訴的程序權(quán)利，因為是否同意與對方當(dāng)事人達(dá)成調(diào)解協(xié)議，既關(guān)系到當(dāng)事人對是否堅持要求裁判的程序性權(quán)利的處分，又關(guān)系到當(dāng)事人對自己實體權(quán)利的處分。無法貫徹處分原則是背離民事訴訟的基本屬性的。
2、檢察權(quán)地位、角色的自相矛盾
檢察機關(guān)在民事訴訟中既有類似于原告的訴訟地位，同時還要行使法律賦予的法律監(jiān)督權(quán)，這在民事訴訟的運作中是無論如何也不能自圓其說的，因為一方面它要以保護(hù)公益為己任，另一方面又要監(jiān)督這些公益糾紛的解決過程，使它兼?zhèn)淞诉\動員和監(jiān)督裁判員的身份，職能上的自相矛盾使檢察機關(guān)介入民事訴訟出現(xiàn)邏輯上悖論。我們雖然可以泛泛地講檢察機關(guān)同法院一樣也是司法機關(guān)，在訴訟中起著維護(hù)法制的尊嚴(yán)和統(tǒng)一的作用。但是，在民事訴訟中法院更主要地負(fù)有維護(hù)法制尊嚴(yán)的職責(zé)，法院甚至獨占了對民事紛爭的判斷權(quán)，是非曲直由法院判斷，檢察機關(guān)的提起、參與民事訴訟無異于有“搶鏡頭”之嫌。
3、檢察權(quán)與審判權(quán)之間的緊張關(guān)系
在現(xiàn)有法律監(jiān)督的框架下，檢察機關(guān)介入民事訴訟可能抵消、吞并我們在審判獨立方面所取得的來之不易的成就。檢察機關(guān)參加民事訴訟后，檢察機關(guān)與法官的關(guān)系顯得微妙起來，微妙之處在于檢察機關(guān)在訴訟中所提出意見對法官將產(chǎn)生何種影響。檢察機關(guān)的意見對法官的判斷自由是一種無形的約束和壓力。這種壓力已經(jīng)通過諸多的案件表現(xiàn)出來：即便我國檢察機關(guān)沒有任何介入民事訴訟的法律依據(jù)，法院還是無一例外地受理并審理了檢察機關(guān)發(fā)動的訴訟。尤其是檢察機關(guān)享有民事抗訴權(quán)，法官如果對檢察機關(guān)起訴的案件處理稍有不當(dāng)，后果可能就是令法官非常不愉快的抗訴。再者，檢察機關(guān)參加民事訴訟所產(chǎn)生的作用會破壞法官自由心證的原則，實際上造成檢察機關(guān)和法院聯(lián)合辦案的結(jié)果，最終導(dǎo)致審判權(quán)獨立行使原則被架空。
（二）我國檢察機關(guān)介入民事訴訟面臨的程序資源短缺
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