[ 馮興吾 ]——(2003-9-7) / 已閱26600次
證據(jù)保全公證程序問題研究
馮興吾 康峰 馮大斌
內(nèi)容摘要：證據(jù)保全是基于客觀上的需要，以便對證據(jù)的內(nèi)容和形式加以固定、保存的一種特別程序。本文試探討證據(jù)保全公證的范圍、條件、程序、效力等問題。
關(guān)鍵詞：證據(jù)保全 公證 程序 效力
一、證據(jù)保全公證程序的概念
證據(jù)保全作為一種制度創(chuàng)于寺院法，后繼受德國普通法并沿傳至今，為許多國家立法所采用。德國民事訴訟法雖然沒有直接采納證據(jù)保全制度，但是出于實際需要也并不禁止這種制度，并且在學理上一般也支持這種制度。我國學者認為，證據(jù)保全就是在起訴前或者起訴后，還沒有調(diào)查證據(jù)以前，預先采取的一種保全措施。而本文提出的證據(jù)保全公證程序是公證機構(gòu)基于客觀上的急迫需要，在訴訟前就特定證據(jù)材料預先加以調(diào)查，以便對證據(jù)的形式和內(nèi)容加以固定、保存的一種特別程序。
二、證據(jù)保全公證的范圍和方法
由于刑法和民法對證據(jù)的定義、采集和認定的規(guī)定不完全一致，考慮到公證機構(gòu)本身的法律性質(zhì)，本文認為，證據(jù)保全的范圍應當限定在民事證據(jù)的范圍內(nèi)，也可包括一些行政訴訟中的證據(jù)。證據(jù)保全公證的范圍具體是指法律、法規(guī)規(guī)定或公證實務中對何種證據(jù)可以采取公證保全措施。在公證實踐中，有關(guān)證據(jù)保全公證的措施和方法，因不同的證據(jù)而有不同的保存和固定的方式。如對證人證言的證據(jù)保全公證，可以采取制作證人證言筆錄或錄音的方式；對物證或有關(guān)場所現(xiàn)狀的證據(jù)保全公證，因物證或有關(guān)的具體情況不同，既可以通過勘驗制作筆錄、繪圖、拍照或攝像，也可以保存原物。
本文認為證據(jù)保全公證的方法主要區(qū)別于以下兩種情況：
一種是法律上沒有明確的限定，主要采取列舉式；《房屋拆遷證據(jù)保全公證細則》第10條規(guī)定：“辦理房屋拆遷證據(jù)保全公證，公證員應當客觀、全面地記錄被拆遷房屋的現(xiàn)場狀況，收集、提取有關(guān)證據(jù)。應該根據(jù)被保全對象的不同特點，采取勘測、拍照、攝像等方式進行證據(jù)保全�！�
另一種是并不設定明確的限制，由公證機構(gòu)根據(jù)具體情況采取必要的方法和措施，以達到固定、保全證據(jù)的目的。1994年8月26日，司法部、國家版權(quán)局《關(guān)于在查處著作權(quán)侵權(quán)案件中發(fā)揮公證作用的聯(lián)合通知》（以下簡稱《聯(lián)合通知》）指出公證機構(gòu)在辦理著作權(quán)證據(jù)保全公證時，有權(quán)根據(jù)當事人的要求和被保全對象的不同特點，采取購買或索取實物，現(xiàn)場拍照、攝像，詢問證人、記錄或錄制證人證言等保全方式，全面客觀地反映客觀真實情況。
三、證據(jù)保全公證的要件
證據(jù)保全公證的要件有實質(zhì)要件與程序要件之分。證據(jù)保全公證的實質(zhì)要件是已有發(fā)生證據(jù)滅失的可能或妨礙使用之隱患或經(jīng)對方當事人同意。證據(jù)保全公證的程序要件是一般應在訴訟前提出申請。
一般認為，凡向公證機構(gòu)提出證據(jù)保全公證的申請，應具備以下條件：
1、證據(jù)有滅失或難以取得的可能。
證據(jù)由于時過境遷或其他原因，有可能滅失、失真或難以取得。如病人身患疾病有死亡的可能；有關(guān)單位因拆遷需要申辦證據(jù)保全公證；作為證據(jù)的物品將腐壞、變質(zhì)，隨時都有可能失去證據(jù)作用的情況下，應當及時將物品的外形、特征等制成筆錄，并將物品進行處理。
除以上客觀情況外，還有來自人為的因素。如有可能發(fā)生證據(jù)被銷毀、涂損、掩埋、轉(zhuǎn)移等情況，以致日后訴訟時或查處案件時影響人民法院或行政執(zhí)法機構(gòu)對糾紛的正確審理。所以，為有效地利用證據(jù)認定案情，維護當事人的合法權(quán)益，有關(guān)機關(guān)和個人應當依法申請辦理證據(jù)保全公證。
2、必須對涉及案件事實的現(xiàn)狀予以確定，且申請人與該案有利害關(guān)系。
由于隨著時間的推移，自然條件的變化或者其他原因，一些證據(jù)本身可能消滅或難以取得。所以，公證機構(gòu)在辦理保全證據(jù)過程中應當指導、督促當事使用法律允許的方式對保全對象進行證據(jù)保全。如當事人陳述、現(xiàn)場勘驗經(jīng)過等，不可能長期而又準確地留存于人們的記憶中，如果不及時辦理證據(jù)保全公證，用文字記錄下來或者錄音、攝像，事后就可能遺忘；有的物品、痕跡不可能長期保持不變，如房屋的座落、四至、房屋性質(zhì)、結(jié)構(gòu)、層次、面積、新舊程序、層面及地面質(zhì)地、附屬設施等，如果不拍照或繪圖并用文字把它們的原始狀況詳細記錄下來，房屋一旦被拆遷，就無法了解其現(xiàn)狀。
四、證據(jù)保全公證的管轄
�、濉⑵鹪V前的管轄
為了調(diào)查便利的需要，申請證據(jù)保全公證在起訴前應向證人居住地或證物所在地公證機構(gòu)申請。當然，根據(jù)我國《民事訴訟法》第74條的規(guī)定：“在證據(jù)可能滅失或者難以取得的情況下，訴訟參與人可以向人民法院申請保全證據(jù)，人民法院也可以主動采取保全措施�！憋@然，人民法院也可以辦理證據(jù)保全。但是，本文認為，在訴訟前證據(jù)保全中，應當以申請人向公證機構(gòu)提出證據(jù)保全公證為宜。這是因為：
1、我國現(xiàn)行立法規(guī)定，對經(jīng)過法定程序公證證明的法律行為、法律事實和文書賦予充分的證明效力。《中華人民共和國公證暫行條例》第4條的規(guī)定，公證機構(gòu)有權(quán)“保全證據(jù)”，公證機構(gòu)辦理證據(jù)保全公證應在訴訟尚未形成之前進行，并且只能根據(jù)當事人的申請。我國《民事訴訟法》第67條規(guī)定規(guī)定：“經(jīng)過法定程序公證證明的法律行為、法律事實和文書，人民法院應當作為認定事實的根據(jù)。但有相反證據(jù)足以推翻公證證明的除外。”最高人民法院《關(guān)于適用＜中華人民共和國民事訴訟法＞若干問題的意見》第75條第5項也規(guī)定，已為有效公證書所證明的事實，在訴訟中當事人無需舉證。
2、訴訟前對證據(jù)保全的公證并不僅限于訴訟之目的。如著作權(quán)行政管理部門在依法查處著作權(quán)侵權(quán)行為時，通過證據(jù)保全公證，保證證據(jù)的客觀真實性，有利于有力查處侵犯著作權(quán)行為，有得于有效地打擊侵權(quán)行為，保護著作權(quán)人的合法權(quán)益，也有利于在行政訴訟中的有效舉證。
3、與時俱進，突破在長期計劃經(jīng)濟體制下形成的“以法院為中心發(fā)現(xiàn)案件客觀事實”的前蘇聯(lián)傳統(tǒng)證據(jù)理論體系的框框。當事人真正成為訴訟的主體，有權(quán)決定訴訟的實體內(nèi)容，法院站在中立立場上進行審判，既有助于審判制度的改革，使法院在訴訟前的職能弱化，以減其工作負荷，又有助于強化公證機構(gòu)職能作用使其不斷適應社會主義市場經(jīng)濟的要求。
�、�、起訴后的管轄
證據(jù)保全公證在起訴后向公證機構(gòu)提出的，在傳統(tǒng)做法上，公證機構(gòu)應當拒辦，并告知應向受訴人民法院提出。因為，當事人在起訴后申請證據(jù)保全需要，由人民法院審查做出是否準許保全的裁定；人民法院也可以主動采取保全措施。當訴訟屬于第一審時，向一審法院提出，當訴訟屬于第二審時，應向二審法院提出。但本文認為，隨著我國法院在民事審判制度改革的不斷推進，我國法院在民事審判過程的訴訟結(jié)構(gòu)已逐步從“強式職權(quán)主義”向“當事人主義”過渡，對當事人來說，舉證的責任加重，而且為了取得質(zhì)證過程中主動，當事人往往需要一個中介機構(gòu)來證明其證據(jù)的客觀、真實和合法性。所以，對于一些訴訟中的保全證據(jù)，公證機構(gòu)也應當可以適當介入，例如房屋強制拆遷前的保全，往往就是在訴訟中進行的。
五、證據(jù)保全公證的申請
㈠、申請的主體
證據(jù)保全公證程序是根據(jù)當事人的申請而開始的。如《房屋拆遷證據(jù)保全公證細則》第5條規(guī)定：“房屋拆遷證據(jù)保全公證申請人是拆遷人或被拆遷人，房屋拆遷主管部門也可以作為申請人�！�
㈡、申請的程式
申請的程式是指申請人向公證機構(gòu)以何種形式提出證據(jù)保全公證的申請，以及在特定條件下應列明或表明何種事項。
向公證機構(gòu)提出申請的當事人并無限制性規(guī)定，可以是公民、法人或其它組織，但應當符合《公證程序規(guī)則》第17條第1款的規(guī)定，即“㈠申請人與申請公證的事項有利害關(guān)系；㈡申請人之間對申請公證的事項無爭議；㈢申請公證的事項符合規(guī)定條件的，屬于公證處的業(yè)務范圍；㈣申請公證的事項屬于本公證處管轄�！惫C機構(gòu)應予受理，并書面通知申請人；不符合規(guī)定條件，公證機構(gòu)應作出不予受理的決定，書面通知申請人并告知對拒絕受理不服的行政復議程序。《房屋拆遷證據(jù)保全公證細則》第7條第3款的規(guī)定：“受理或拒絕受理的決定，應在申請人依據(jù)本細則正式提出申請后的七日內(nèi)作出”。之所以作出七日的規(guī)定，也正是防止證據(jù)可能滅失或難以再決取得。
因為《公證程序規(guī)則》對證據(jù)保全公證的申請未作明文規(guī)定，理論上證據(jù)保全公證的申請，并非必須書面申請，也可以口頭提出申請，但必須由公證員制成筆錄。
六、證據(jù)保全公證的效力
證據(jù)保全公證一般產(chǎn)生如下效力：
1、保全的證據(jù)具有客觀性，雙方當事人均可以利用保全的證據(jù)，且具有優(yōu)先性。
證據(jù)的客觀性是指證據(jù)應該具有的客觀存在的屬性，或者說，保全的證據(jù)應該是客觀存在的東西。在實踐中，采用保全證據(jù)的客觀性標準應該包括兩個方面：其一，保全證據(jù)的內(nèi)容必須具有客觀性，必須是對客觀事物的反映；其二，保全的證據(jù)必須具備客觀存在的形式，必須是人們可以通知某種方式感覺、感知的東西。無論是通過繪圖、拍照、攝像，都必須有其客觀的外在表現(xiàn)形式，都必須是看得見摸得著的物質(zhì)。
隨著電子技術(shù)和信息技術(shù)的飛速發(fā)展，“電子文書”已經(jīng)成為人們生活中的一個重要內(nèi)容。例如一些公司企業(yè)的日常業(yè)務和商務往來在一定程序上實現(xiàn)了“無紙文書管理”，那么存儲在計算機硬盤或軟盤中的有關(guān)文件是不是證據(jù)？本文認為，這些文件也是證據(jù)，只是沒有被別人通過感知而客觀表現(xiàn)出來。當然，如果這些文件被電腦打印出來，或者通過辦理證據(jù)保全公證通過計算機屏幕顯出來，那就具備了證據(jù)的客觀形式，并具有與原件同等的法律效力。
證據(jù)保全公證作為證據(jù)為當事人雙方或相互間發(fā)生事實關(guān)系的證明，因此，不但申請證據(jù)保全公證的當事人可以運用，如果對方當事人認為該證據(jù)對其有利也可加以利用。在舉證方面，當事人有提出證據(jù)與否的自由。
1998年7月6日，最高人民法院《關(guān)于民事經(jīng)濟審判方式改革的若干規(guī)定》第27條第1款規(guī)定：“物證、歷史、檔案、鑒定結(jié)論、勘驗筆錄或者經(jīng)過公證、登記的書證，其證明力一般高于其他書證，視聽材料和證人證言。”2001年12月6日，最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第77條第2款規(guī)定：“物證、檔案、鑒定結(jié)論、勘驗筆錄或者經(jīng)過公證、登記的書證，其證明力一般先于其他書證，視聽資料和證人證言�！�2002年7月24日，最高人民法院《關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干規(guī)定》第63條第2款規(guī)定：“鑒定結(jié)論、現(xiàn)場筆錄、勘驗筆錄、檔案材料以及經(jīng)過公證或者登記的書證優(yōu)于其他書證，視聽資料和證人證言�！�
2、保全的證據(jù)效力不必然及于待證事實。
所保全證據(jù)的效力僅及于本身，與待證事實并無必然聯(lián)系。比如房屋拆遷證據(jù)保全公證并不是為了證明對方當事人應承擔的過錯責任。同樣，著作權(quán)證據(jù)保全公證雖然在為進一步完善知識產(chǎn)權(quán)法律制度、切實加強著作權(quán)保護工作中發(fā)揮了證據(jù)的十分重要的作用，但是在查處著作權(quán)侵權(quán)案件中發(fā)揮作用的證據(jù)保全公證，并不必然證明有關(guān)當事人的侵權(quán)行為。因為，著作權(quán)證據(jù)保全公證書中雖證明了申請保全的時間、理由以及證據(jù)的時間、地點、方式等內(nèi)容，保全證據(jù)時所拍攝的照片、錄像帶以及實物、發(fā)票等也在清單中列明，但是這與有關(guān)當事人是否侵權(quán)、侵害程序沒有必然的關(guān)系。
3、已保全的證據(jù)，可免除當事人的舉證責任。
證據(jù)一經(jīng)保全，應該與法院依照法定程序收集、調(diào)查的證據(jù)具有同等法律效力。證據(jù)保全公證的證據(jù)是證據(jù)的一部分，人民法院以及行政執(zhí)法機構(gòu)應當將它與其他證據(jù)一并加以審查、判斷。對于當事人在訴訟前依法定程序向公證機構(gòu)申請辦理的證據(jù)保全公證的證據(jù)，與人民法院依靠程序收集的其他證據(jù)具有同樣的效力。
如我國《聯(lián)合通知》第1條指出：“著作權(quán)行政管理部門在查處侵權(quán)行為時，要求申請人和有關(guān)當事人提供證據(jù)的，應當對證據(jù)進行證據(jù)保全公證。對于公證機構(gòu)出具的有關(guān)證據(jù)保全的公證文書，著作權(quán)行政管理部門應當作為查處侵權(quán)案件時認定事實的根據(jù)�！薄�2001年12月6日，最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第9條第6款規(guī)定“已為有效公證書所證明的事實，當事人無需舉證證明�！�2002年7月24日，最高人民法院《關(guān)于行政訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第64條規(guī)定：“以有形載體固定或者顯示的電子數(shù)據(jù)交換、電子數(shù)據(jù)以及其他數(shù)據(jù)資料，其制作情況和真實性經(jīng)對方當事人確認，或者以公證等其他有效方式予以證明的，與原件具有同等法律效力�！薄 �
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