[ 夏吟蘭 ]——(2012-1-12) / 已閱16731次
夏吟蘭 中國政法大學(xué) 教授 , 何俊萍 中國政法大學(xué) 教授
關(guān)鍵詞: 體例架構(gòu) 權(quán)利平等 救濟(jì)保護(hù) 利益平衡
內(nèi)容提要: 大陸法系親屬法在民法典體系中始終占有重要地位，并在邏輯結(jié)構(gòu)上逐漸發(fā)展為以權(quán)利主體為本位，突出“人”的地位和尊嚴(yán)，將關(guān)于人和家庭的法律置于財(cái)產(chǎn)法之前�，F(xiàn)代大陸法系的親屬法法律淵源多元化，傳統(tǒng)的以父權(quán)為主導(dǎo)的家庭模式已經(jīng)淡出歷史舞臺，國家公權(quán)力介入家庭自治范疇的力度增加。親屬法在保障個(gè)人自由的同時(shí)，明確規(guī)范家庭成員間的人身權(quán)利義務(wù)和財(cái)產(chǎn)權(quán)利義務(wù)，確保子女最佳利益原則的實(shí)現(xiàn); 平衡家庭成員的利益，維護(hù)婚姻家庭關(guān)系的穩(wěn)定; 承認(rèn)家務(wù)勞動(dòng)，保護(hù)配偶經(jīng)濟(jì)弱勢方的利益; 適用離婚救濟(jì)制度，保障夫妻離婚弱勢方的合法權(quán)益; 公權(quán)力適度地介入家庭暴力，保障家庭成員基本人權(quán)的實(shí)現(xiàn)。
大陸法系各國的民法典親屬編在法國民法典三編制和德國民法典五編制的基礎(chǔ)上，200 多年來在體例結(jié)構(gòu)及具體制度上均有重大的發(fā)展變化。對大陸法系親屬法的地位、特點(diǎn)及其發(fā)展趨勢進(jìn)行比較研究，對于中國民法法典化進(jìn)程中確定婚姻家庭法的地位及其體系架構(gòu)具有重要意義。中國由于受到前蘇聯(lián)民事立法的影響，曾長期將婚姻家庭法作為與民法并行的一個(gè)獨(dú)立的法律部門。我國目前已經(jīng)形成以《憲法》為基礎(chǔ)，以《婚姻法》為核心，以《民法通則》、《收養(yǎng)法》、《婚姻登記條例》等法律法規(guī)以及相關(guān)司法解釋為重要組成部分的婚姻家庭法律體系，1986 年《民法通則》頒布以后，婚姻家庭法回歸民法，作為民法典組成部分已經(jīng)為學(xué)術(shù)界和立法部門所認(rèn)同。江平教授在《制定民法典的幾點(diǎn)宏觀思考》一文中指出:“傳統(tǒng)世界大陸法系民法典均包含親屬編，這是因?yàn)槊穹ㄋ{(diào)整的市民社會(huì)關(guān)系中包含兩大類物質(zhì)生活: 一類是人類為了滿足自身生產(chǎn)物質(zhì)需求的經(jīng)濟(jì)關(guān)系，一類是人類為了使自身能得到種的延續(xù)的婚姻家庭關(guān)系，而且這兩類均屬于民法所調(diào)整的平等主體之間的關(guān)系�！盵1]2002年全國人大法工委出臺的民法典草案（注：巫昌禎教授帶領(lǐng)中國法學(xué)會(huì)婚姻法學(xué)研究會(huì)的團(tuán)隊(duì)起草了民法典草案中的《婚姻家庭編》與《繼承編》。）以及不同學(xué)者團(tuán)隊(duì)出版的不同版本的民法典草案都將婚姻法作為獨(dú)立篇章，但對婚姻法以及相關(guān)法律在民法典體系中的地位以及體系架構(gòu)甚至內(nèi)容又有不同的安排和表述。（注：參見有關(guān)民法典草案的 3 個(gè)版本: 梁慧星: 《中國民法典草案建議稿》，法律出版社，2003 年; 王利明: 《中國民法典草案建議稿及說明》，中國法制出版社; 徐國棟: 《民法典草案的基本結(jié)構(gòu)》，載《法學(xué)研究》，2000 年第 1 期。）在我國民法典體系中如何確定親屬法的地位，如何彰顯親屬法的身份法特點(diǎn)，不至被淹沒在商品經(jīng)濟(jì)的財(cái)產(chǎn)法規(guī)則中，保留其溫情脈脈的人文主義色彩是婚姻法學(xué)者必須面對的課題。
一、大陸法系民法典中親屬法的體例與架構(gòu)得失
大陸法系民法典主要淵源于羅馬法的《法學(xué)階梯》與《學(xué)說匯纂體系》，并在近現(xiàn)代歐洲逐漸發(fā)展為以《法國民法典》為代表的法學(xué)階梯體系派和以《德國民法典》為代表的潘得克吞體系派，在此基礎(chǔ)上發(fā)展起來的《瑞士民法典》、《意大利民法典》等則兼具體例完整，邏輯嚴(yán)密，注重法律倫理，保護(hù)家庭關(guān)系的人法優(yōu)先的特點(diǎn)。
( 一) 三編制體例中的親屬法地位
《法國民法典》是法國大革命精神的產(chǎn)物，也吸收了長期歷史發(fā)展的成果，深受羅馬法的影響。在總體結(jié)構(gòu)上，《法國民法典》主要是以國法大全之《法學(xué)階梯》人、物、訴訟三編制為基礎(chǔ)，構(gòu)建了人、財(cái)產(chǎn)以及所有權(quán)的各種變更、取得財(cái)產(chǎn)的各種方式三編制的體例�？倓t規(guī)定法律的公布、效力及適用范圍。第 1 卷是“人”，共 12 編，包括民事權(quán)利的享有及喪失、身份證書、住所、結(jié)婚、離婚、父母子女、親權(quán)、收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)、禁治產(chǎn)等方面的規(guī)定，實(shí)際是關(guān)于民事權(quán)利主體的規(guī)定。第 2 卷是“財(cái)產(chǎn)及對于所有權(quán)的限制”，有 4 章，包括財(cái)產(chǎn)分類、所有權(quán)、用益權(quán)、使用權(quán)、地役權(quán)等內(nèi)容，實(shí)際是物權(quán)法。第 3 卷是“取得財(cái)產(chǎn)的各種方法”，有 20 編，主要是關(guān)于通過繼承、贈(zèng)與、契約、婚姻關(guān)系等方式取得財(cái)產(chǎn)權(quán)益的規(guī)定。
三編制的最大特點(diǎn)是以人法為首�！斗▏穹ǖ洹穼⒂H屬法的主要內(nèi)容置于第 1 卷人法中，且構(gòu)成了人法中最重要的組成部分，彰顯了立法者的人本主義精神以及對婚姻家庭關(guān)系主體性地位的重視與關(guān)懷。民法典的立法應(yīng)當(dāng)以“人“為中心，以確認(rèn)、調(diào)整和保護(hù)“人”的權(quán)利為目的。200 年多年來，法國民法典不斷地根據(jù)社會(huì)的發(fā)展變化對親屬法進(jìn)行修訂: 1965 年夫妻財(cái)產(chǎn)制度改革法、1966 年收養(yǎng)子女改革法、1970 年親權(quán)改革法、1972 年親子關(guān)系改革法、1975 年離婚改革法以及之后通過單行的法律對具體條文進(jìn)行不斷地修訂，（注：例如: 《法國民法典》第 335 條: ( 1993 年 1 月 8 日第 93 －22 號法律) 認(rèn)領(lǐng)非婚生子女，得以由戶籍官員作成的文書，或者以其他經(jīng)公證的任何文書，在該子女的出生證書上為之。文書應(yīng)當(dāng)包括第 62 條規(guī)定的各事項(xiàng)。( 1996 年 7 月 5 日第 96 －604 號法律) 文書還應(yīng)寫明認(rèn)領(lǐng)非婚生子女的人知道非婚生親子關(guān)系具有不可分割之性質(zhì)。）全面擯棄了法國封建主義的婚姻家庭法傳統(tǒng)，進(jìn)一步提高婦女地位，保護(hù)兒童利益，保障離婚自由，并通過離婚的補(bǔ)償性給付與離婚后救助，完成了法國親屬法以確認(rèn)和保護(hù)家庭關(guān)系中的弱者權(quán)利為目的的現(xiàn)代化轉(zhuǎn)型。
當(dāng)然，三編制也有遭到詬病的軟肋。為了體例上的一致性，三編制將夫妻財(cái)產(chǎn)關(guān)系置于第三卷“取得財(cái)產(chǎn)的各種方式”，這種架構(gòu)的合理性在學(xué)者間是存在爭議的。顯然，把繼承和贈(zèng)與、契約和侵權(quán)行為、婚姻財(cái)產(chǎn)、抵押和時(shí)效等這些毫不相干的內(nèi)容都放在“取得財(cái)產(chǎn)的不同方法”這一編之下是不夠科學(xué)嚴(yán)謹(jǐn)?shù)�。夫妻�?cái)產(chǎn)法脫離婚姻制度，與親屬法的其他部分分開規(guī)定，割裂了夫妻關(guān)系的整體性，而在債法總則與分則之間插入夫妻財(cái)產(chǎn)契約與夫妻財(cái)產(chǎn)制導(dǎo)致連接不嚴(yán)密的結(jié)果，夫妻人身關(guān)系作為夫妻財(cái)產(chǎn)關(guān)系基礎(chǔ)的邏輯性被破壞了。因此，在現(xiàn)代即使以法國民法典為藍(lán)本的民法典也對這一結(jié)構(gòu)進(jìn)行了修正: 或者是在第一編中“人”和家庭并列，（注：如《意大利民法典》第 1 編是“人和家庭”，而不是單純的“人”，14 章中有 10 章是“婚姻家庭關(guān)系”。）或者是在“人“編之后，單獨(dú)設(shè)立家庭編，（注：如《加拿大魁北克新民法典》第 1 編是“人”，第 2 編是“家庭”。）這種體例既體現(xiàn)了家庭關(guān)系的重要性，又將所有涉及婚姻家庭關(guān)系的規(guī)范包括夫妻財(cái)產(chǎn)制度均涵蓋在此編之中，以構(gòu)成邏輯之美，檢索之便。
( 二) 五編制體例中的親屬法地位
《德國民法典》是潘得克吞學(xué)派在注釋羅馬法的基礎(chǔ)之上發(fā)展起來的，接受了《學(xué)說匯纂》的結(jié)構(gòu)安排，是潘得克吞學(xué)派極其深邃的、精確而抽象的理論的產(chǎn)物，將民法典分為五編制: 總則、債的關(guān)系法、物權(quán)法、親屬法、繼承法。
五編制的最大特點(diǎn)是邏輯嚴(yán)密、抽象精確、體例完整。由抽象的概括的原則出發(fā)，逐步走向具體。首先規(guī)定總則，使各項(xiàng)民事法律制度中具有共性的內(nèi)容得以在總則中體現(xiàn)，然后將性質(zhì)不同的民事關(guān)系分別獨(dú)立成編，為此，它清楚地劃分了物權(quán)和債權(quán)兩個(gè)概念，并在此基礎(chǔ)上構(gòu)建了兩個(gè)嚴(yán)密的邏輯體系。同時(shí)，基于人身法律關(guān)系與財(cái)產(chǎn)法律關(guān)系處于相同位階的考慮，將在法國民法典只能夠處于異處的婚姻財(cái)產(chǎn)制度與純粹的家庭法即親屬關(guān)系法分別從“取得財(cái)產(chǎn)的各種方法”及“人法”的名義下剝離出來，而設(shè)置了與物權(quán)編、債權(quán)編相并立的親屬編。此外，兼有財(cái)產(chǎn)法與人身法性質(zhì)的繼承制度亦獨(dú)立成編。[2]
1900 年《德國民法典》生效之后的 100 多年來，親屬法經(jīng)過多次重大修訂，主要有: 1957 年的《平權(quán)法》，1976年的《婚姻法和家庭法改革第一號法律》、1979 年的《重新規(guī)定父母照顧的法律》、1992 年的《修改成年人監(jiān)護(hù)和保佐法的法律》、1998 年《統(tǒng)一未成年子女扶養(yǎng)權(quán)利的法律》、1998 年《重新規(guī)定結(jié)婚法的法律》、2001 年的《結(jié)束歧視同性共同生活的法律: 生活伴侶關(guān)系法》、2002 年《進(jìn)一步改善子女權(quán)利的法律》、2008 年《子女最佳利益受到危害時(shí)簡化家庭法院措施的法律》、2009 年《關(guān)于供養(yǎng)補(bǔ)償?shù)慕Y(jié)構(gòu)改革的法律》等。[3]通過不斷的修改，德國親屬法提高了婦女的地位，在家庭法中實(shí)現(xiàn)男女平等，加強(qiáng)了對子女權(quán)益的保護(hù)，徹底擯棄了父權(quán)、親權(quán)等傳統(tǒng)理念。為保護(hù)家庭關(guān)系中的弱者，規(guī)定了增益補(bǔ)償制度、供養(yǎng)補(bǔ)償制度等。為同性戀者設(shè)立了類似婚姻的生活伴侶法�？傊�，不斷修訂的德國民法典中的親屬法，體現(xiàn)了權(quán)利平等、反對歧視、注重救濟(jì)和保護(hù)措施的現(xiàn)代人權(quán)理念。
盡管德國民法典抽絲剝繭，邏輯嚴(yán)密，但對其將親屬法置于物權(quán)法和債權(quán)法之后作為第 4 章仍然受到不斷的質(zhì)疑。對此，德國民法典起草委員之一溫德夏德( Windsc-heid) 解釋說: 所有的私法，要做的事情有兩個(gè)對象，一是財(cái)產(chǎn)關(guān)系，二是家庭關(guān)系。因此，私法的主要?jiǎng)澐质秦?cái)產(chǎn)法與親屬法的劃分。顯然可以看出，這一分析把人法縮減成了親屬法，并把財(cái)產(chǎn)法置于親屬法之前。[4]法典的架構(gòu)不是毫無意義可以隨意擺放的，它體現(xiàn)了立法者的理念和宗旨，婚姻家庭關(guān)系作為法律關(guān)系的主體，放在法律關(guān)系的客體物權(quán)和債權(quán)之后，自然會(huì)產(chǎn)生財(cái)產(chǎn)關(guān)系較之親屬關(guān)系更為重要的聯(lián)想。如果把民法典概括為財(cái)產(chǎn)法與親屬法的話，就架構(gòu)而言，應(yīng)將親屬法置于財(cái)產(chǎn)法之前，首先應(yīng)當(dāng)確認(rèn)人的身份地位，人與人之間的關(guān)系，再確認(rèn)人與人之間對物的關(guān)系。
此后編纂的瑞士民法典和意大利民法典等國的民法典均在架構(gòu)上基于法律倫理的考慮，認(rèn)可了親屬法的特殊屬性和地位，以權(quán)利主體為本位，突出“人”的地位和尊嚴(yán)，將關(guān)于人和家庭的法律置于財(cái)產(chǎn)法之前。《瑞士民法典》的 5 編是: 人法、親屬法、繼承法、物權(quán)法和債務(wù)法( 債務(wù)關(guān)系法) ，《意大利民法典》的 6 編是: 人與家庭、繼承、所有權(quán)、債、勞動(dòng)、權(quán)利的保護(hù)。事實(shí)上，先“人”、家庭后物權(quán)而后債權(quán)的邏輯順序，更符合民法典的內(nèi)在邏輯要求。
二、現(xiàn)代大陸法系親屬法的特點(diǎn)及發(fā)展趨勢
( 一) 調(diào)整婚姻家庭關(guān)系的法律淵源多元化
傳統(tǒng)的大陸法系將法典化的制定法作為調(diào)整婚姻家庭關(guān)系最重要的法律淵源，但時(shí)至今日法律淵源多元化已經(jīng)成為發(fā)展趨勢。調(diào)整家庭關(guān)系的法律是一個(gè)規(guī)范體系而不再局限于一部民法典中親屬編的規(guī)定。人權(quán)法、民法典親屬編、單行法規(guī)、聯(lián)邦法院的判例和解釋都是調(diào)整婚姻家庭關(guān)系的重要淵源。
歐洲大陸法系國家都承認(rèn)婚姻家庭權(quán)利是基本人權(quán)，各國憲法、基本法有關(guān)婚姻家庭關(guān)系的原則以及理念的發(fā)展變化是親屬法變革的立法基礎(chǔ)和法律依據(jù)，而歐洲人權(quán)法則在所有締約國已經(jīng)轉(zhuǎn)換為國內(nèi)法，可以直接引用。保護(hù)婚姻和家庭原則、男女平等原則、不歧視原則、子女最佳利益原則已經(jīng)內(nèi)化為各國親屬法及其相關(guān)的法律法規(guī)的具體規(guī)定。此外，單行法規(guī)也是調(diào)整婚姻家庭關(guān)系的重要淵源，具有特殊性的法律關(guān)系或者需要通過單行法規(guī)解決的特殊問題都可以通過單行法解決。如德國 1976 年頒布的《婚姻法和家庭法改革第一號法律》設(shè)立了專門的家庭法院，對家庭事件進(jìn)行管轄。2000 年頒布的《生活伴侶登記法》規(guī)定了同性戀可以通過登記結(jié)為生活伴侶，具有與婚姻類似的法律地位。而上一級法院特別是最高法院的判例也正在逐漸成為大陸法系家庭法的淵源之一。較高審級法院所作的判決，哪怕是孤立的判決，也總是讓人感到敬畏。[5]在德國民法典的發(fā)展史上，法官通過判例法而對法的續(xù)造所起的作用越來越大。被理解成判例法的，是那些由法院在解釋和適用法律的過程中發(fā)展起來的，可作為日后裁判的基礎(chǔ)的法律規(guī)則。[6]11 －13
( 二) 傳統(tǒng)的以父權(quán)為主導(dǎo)的家庭模式已經(jīng)淡出歷史舞臺
20 世紀(jì)以來，隨著人權(quán)理念進(jìn)入大陸法系各國憲法和親屬法，兩性平等原則以及子女最佳利益原則成為各國親屬法的重要指導(dǎo)原則。傳統(tǒng)的夫權(quán)、父權(quán)甚至親權(quán)觀念遭到清算，以父權(quán)為主導(dǎo)的家庭結(jié)構(gòu)日趨瓦解，代之以平等伴侶型的家庭結(jié)構(gòu)，家長制家庭逐漸退出歷史舞臺。200 多年來大陸法系各國親屬法在民法典體系的各編中均屬于變動(dòng)最多，且不斷持續(xù)修訂的部分，在架構(gòu)、體系、制度甚至是具體概念、用語上均作出了重大修改。比如在親子關(guān)系中，從早期的父權(quán)至上到男女平等的父母親權(quán)再到強(qiáng)調(diào)子女權(quán)利的父母照顧責(zé)任，各國親屬法不斷地對親子關(guān)系進(jìn)行修改。德國民法典從 1979 年《重新規(guī)定父母照顧的法律》開始，最終以確認(rèn)父母責(zé)任的“父母照顧”一詞取代了傳統(tǒng)的確認(rèn)父母權(quán)力的“親權(quán)”一詞，子女最佳利益原則作為決定父母責(zé)任的首要考慮因素。此外，尊重兒童的自治、充分考慮并聽取兒童的意愿、父母平等享有和共同行使父母責(zé)任，都成為親子關(guān)系的主要內(nèi)容。
( 三) 國家公權(quán)力介入家庭自治范疇的力度增加
在大陸法系的現(xiàn)代親屬法中，私法自治理念受到了社會(huì)國家或者說福利國家的挑戰(zhàn)�！皞�(gè)人自由受制于連帶地兼顧價(jià)值更高的利益的原則: 因?yàn)閭�(gè)人自由并不是孤立的，它只能在社會(huì)的共同體中受到保護(hù)。由這項(xiàng)原則出發(fā)，同時(shí)得出了信賴?yán)姹Ｗo(hù)原則: 作為權(quán)利主體，每一個(gè)市民理應(yīng)能夠盡可能地信賴他人和由他人建立起來的關(guān)系，并且以此為行動(dòng)的基礎(chǔ)。在這一意義上，現(xiàn)代民法典已經(jīng)從古典的自由主義的私法，發(fā)展成為用自由主義的眼光來看具有社會(huì)性的私法，兼顧了社會(huì)國家原則。[6]11國家基于福利保護(hù)的理念，依法介入家庭自治的范疇，對家庭關(guān)系中的弱勢者，依法給予必要之協(xié)助，以防衛(wèi)其他家庭成員之不法侵害。[7]比如各國親屬法均在規(guī)定離婚自由的同時(shí)，加強(qiáng)了對弱勢一方利益的保護(hù)，法國民法典規(guī)定了離婚的補(bǔ)償性給付，德國民法典規(guī)定了離婚后的扶養(yǎng)，瑞士民法典規(guī)定了離婚損害賠償及撫慰金等等。（注：《法國民法典》第 270 條第 2 款: “配偶一方可能有義務(wù)向另一方配偶進(jìn)行補(bǔ)償性給付。補(bǔ)償性給付的目的是僅可能補(bǔ)償因婚姻關(guān)系中斷而造成的雙方各自生活條件上的差異。此項(xiàng)給付屬于一次性給付，采用本金的形式，數(shù)額由法國確定�！眳⒁娏_結(jié)珍譯: 《法國民法典》，北京大學(xué)出版社 2010 年 6 月版。文中以下簡稱“法法典”�！兜聡穹ǖ洹返� 1569 條規(guī)定: “配偶一方在離婚后不能自行維持生計(jì)的，僅依照下列規(guī)定對另一方有受扶養(yǎng)請求權(quán)。”參見陳衛(wèi)佐譯: 《德國民法典》( 第 3 版) ，法律出版社 2010 年 6 月版。文中以下簡稱“徳法典”�！度鹗棵穹ǖ洹返� 151 條規(guī)定: “因離婚，無過錯(cuò)的配偶一方在財(cái)產(chǎn)權(quán)或期待權(quán)方面遭受損害的，有過錯(cuò)的一方應(yīng)支付合理的賠償金�！眳⒁娨笊�、王燕譯《瑞士民法典》，中國政法大學(xué)出版社 1999 年 8 月版。文中以下簡稱“瑞法典”。）
對家庭暴力的國家公權(quán)力介入是親屬法私法公法化的重要標(biāo)志。家庭暴力在傳統(tǒng)法律和文化中均視為家庭隱私，遭受暴力的妻子和子女難以得到法律救濟(jì)。1992 年聯(lián)合國消除對婦女歧視委員會(huì)通過的第 19 號一般性建議，明確地將性別暴力界定為針對婦女的、由于她是女性而實(shí)施的、或不合比例地影響到婦女的暴力。這是國際社會(huì)第一次以公約的形式禁止針對婦女的暴力包括家庭暴力。其后，聯(lián)合國通過一系列的國際公約和聯(lián)合國文件明確了婦女問題是人權(quán)問題，針對婦女的家庭暴力是侵害婦女人權(quán)的社會(huì)問題，而不是個(gè)人問題、家庭隱私。制止家庭暴力是締約國的國家責(zé)任。1994 年之后，120 多個(gè)國通過制定《反家庭暴力法》等單行法規(guī)或修改親屬法的方式明確規(guī)定家庭暴力的概念及其預(yù)防和制止家庭暴力的措施，履行其國家責(zé)任。本世紀(jì)初修訂的《意大利民法典》親屬編在第 9 章中增加了“針對家庭暴力的保護(hù)命令”一節(jié)，通過民事保護(hù)令的方式預(yù)防和制止家庭暴力行為的升級。包括: 安排申請人離開造成其損害的配偶或共同生活者的家; 責(zé)令施暴者不得靠近受害人經(jīng)常出入的地方，特別是工作的地方、其原來家庭的住所或者其親屬或朋友的住所、其孩子就讀的學(xué)校等。（注：參見費(fèi)安玲等譯《意大利民法典》，中國政法大學(xué) 2004 年 11 月版第 342 條。文中以下簡稱“意法典”。8）
三、大陸法系親屬法具體制度特點(diǎn)及其變革
大陸法系親屬法主要包括結(jié)婚制度、離婚制度、夫妻關(guān)系、親子關(guān)系等制度。上世紀(jì)末以來，各國親屬法進(jìn)行了最新一輪的修訂，其修訂后的婚姻家庭調(diào)整規(guī)范，既體現(xiàn)了婚姻家庭關(guān)系的多元化，關(guān)注家庭成員個(gè)體發(fā)展，保護(hù)公民個(gè)人權(quán)利與自由的現(xiàn)代婚姻理念，也關(guān)注家庭整體的發(fā)展，注重平衡家庭的整體利益和家庭成員的個(gè)體利益，注重保護(hù)婦女、兒童等弱者的利益，強(qiáng)化國家公權(quán)力對婚姻家庭領(lǐng)域的介入與保護(hù)。
( 一) 結(jié)婚制度的特點(diǎn)及其變革
1、解除婚約需要承擔(dān)違約的法律后果。各國的親屬立法對婚約涉及的人身關(guān)系不保護(hù)，但明確規(guī)定解除婚約仍然要承擔(dān)違約引起的財(cái)產(chǎn)方面的后果�；榧s解除后，因婚約而贈(zèng)與的財(cái)物應(yīng)當(dāng)返還。德國規(guī)定，婚約不締結(jié)的，訂婚人任何一方可以依照關(guān)于返還不當(dāng)?shù)美囊?guī)定，向另一方請求返還所贈(zèng)送的禮物等( 德法典第 1301 條) 。瑞士規(guī)定，違約方不僅要承擔(dān)損害賠償，而且因違約造成無過錯(cuò)方人格上蒙受重大損害時(shí)，還應(yīng)向無過錯(cuò)方支付一定金額的撫慰金( 瑞法典第 92 －93 條) 。因此，婚約在人身方面的約定不具有任何約束力，但因婚約解除引起的財(cái)產(chǎn)方面的后果受到法律規(guī)范。
2、在結(jié)婚條件方面兼顧實(shí)質(zhì)要件和形式要件。在結(jié)婚的實(shí)質(zhì)條件方面，采取兩方面的規(guī)定，一方面規(guī)定結(jié)婚行為人必須具備的條件，要求結(jié)婚行為人具有婚姻能力;另一方面明確規(guī)定了禁止性的條款。第一，要求結(jié)婚行為人具有婚姻能力。結(jié)婚須有當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，必須達(dá)到法定婚齡，未成年人結(jié)婚須征得父母同意。第二，禁止有一定血親關(guān)系的人結(jié)婚。禁止直系血親關(guān)系的人結(jié)婚，同時(shí)適用于養(yǎng)父母和養(yǎng)子女、繼父母與繼子女?dāng)M制血親之間; 禁止直系姻親結(jié)婚。禁止具有自然血緣關(guān)系的兄弟姐妹之間結(jié)婚。禁止一定范圍的旁系血親結(jié)婚。第三，禁止有配偶者與人重婚。在結(jié)婚形式方面，各國都規(guī)定了結(jié)婚成立須經(jīng)過一定的程序。德國結(jié)婚程序是必須由結(jié)婚人在戶籍官員面前聲明相互結(jié)婚的意愿; 須戶籍官員宣告，對于結(jié)婚宣告，如果結(jié)婚人愿意，還可以允許一名或者兩名證人在場。( 德法典第 1310 －1312 條) 。法國的結(jié)婚程序主要包括提交醫(yī)療檢查證明、進(jìn)行結(jié)婚公告、對擬結(jié)婚的異議以及舉行結(jié)婚儀式、制作結(jié)婚證書。舉行結(jié)婚時(shí)，先由戶籍官員向擬結(jié)婚夫妻宣讀法典相關(guān)規(guī)定，同時(shí)要求 2 －4 名證人在場( 法法典第 63 － 76 條) 。瑞士要求進(jìn)行婚姻公告和舉行儀式，對陳報(bào)不正當(dāng)、婚約人一方無婚姻能力或有法定婚姻障礙的，應(yīng)拒絕公告; 結(jié)婚儀式應(yīng)公開舉行，須有兩位成年證婚人在場( 瑞法典第 107 條、116 條) 。因此，當(dāng)事人結(jié)婚，必須在戶籍官員面前公開舉行儀式，并由戶籍官宣告他們結(jié)合為合法夫妻，其婚姻才有效成立，而且法國還設(shè)有結(jié)婚公告程序。法國、德國對結(jié)婚的形式要件均采儀式制，并且要求為法律儀式。
在結(jié)婚制度中，各國法律一方面體現(xiàn)婚姻自由的基本原則，賦予結(jié)婚當(dāng)事人結(jié)婚自由的權(quán)利; 另一方面，通過規(guī)定具體的結(jié)婚必備條件和禁止條件以及結(jié)婚形式，體現(xiàn)了大陸法系立法對結(jié)婚行為的強(qiáng)制性規(guī)范，保障婚姻身份關(guān)系成立的效力。
3、宣告婚姻無效時(shí)注重保護(hù)善意當(dāng)事人和子女利益。德國、意大利和法國沒有區(qū)分婚姻的無效和可撤銷; 日本、瑞士和葡萄牙區(qū)分為婚姻的無效和可撤銷兩種�；谶`反結(jié)婚的禁止性規(guī)定和違反當(dāng)事人意思表示方面的不同，區(qū)分為無效婚姻和可撤銷婚姻的國家，一般將重婚、近親婚等違反結(jié)婚禁止性規(guī)定的，確定為無效婚姻; 將脅迫、誤解等違反當(dāng)事人意思表示的婚姻，界定為可撤銷婚姻。在無效婚姻的法律效果上，無效婚姻或可撤銷婚姻適用“不溯及既往”，原則上適用離婚的法律規(guī)定，注重保護(hù)善意當(dāng)事人和子女的利益。對善意一方和受害一方的利益進(jìn)行保護(hù)，對善意配偶推定婚姻有效，夫妻財(cái)產(chǎn)的分割、配偶請求損害賠償、扶養(yǎng)費(fèi)或慰撫金等權(quán)利，均適用與離婚有關(guān)的規(guī)定。對子女產(chǎn)生婚生效力。這就避免了無效婚姻具有的懲罰性后果對善意當(dāng)事人的影響。
4、保護(hù)非婚同居者及其未成年子女利益。多數(shù)國家主動(dòng)規(guī)范和調(diào)整未婚同居現(xiàn)象，尊重與保護(hù)同居者應(yīng)享有的合法權(quán)益，規(guī)范處理同居期間的財(cái)產(chǎn)問題。法國頒布了《家庭伴侶法》調(diào)整非婚同居伴侶關(guān)系，非婚同居伴侶依據(jù)此伴侶法，可簽訂非婚同居契約。德國《生活伴侶登記法》規(guī)定了同性戀可以通過登記結(jié)為生活伴侶，具有與婚姻類似的法律地位，伴侶間的關(guān)系適用民法。其他國家對未婚同居者雖未法律明確保護(hù)，但在司法上認(rèn)可未婚同居的法律效力，主要體現(xiàn)在以下兩方面: 第一，保障同居者的合法權(quán)益。保護(hù)同居中的弱者的合法權(quán)益，對于在非婚同居期間對同居生活付出較大的勞務(wù)的，在同居關(guān)系終止時(shí)可享有經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償權(quán)。第二，保護(hù)同居者的未成年子女的權(quán)益。同居期間所生子女為合法子女，父母與子女具有法律上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。
( 二) 夫妻人身關(guān)系的特點(diǎn)及其變革
夫妻人身關(guān)系方面主要包括: 夫妻姓氏權(quán)、同居義務(wù)、忠實(shí)義務(wù)、互相幫助義務(wù)、夫妻就業(yè)權(quán)、婚姻住所決定權(quán)、家庭事務(wù)管理權(quán)、日常家事代理權(quán)等。立法保障夫妻雙方人格平等和家庭利益，在夫妻人格平等和家庭共同利益之間進(jìn)行平衡，體現(xiàn)以下特點(diǎn):
1、促進(jìn)男女平等，保障夫妻人格獨(dú)立。一些國家在法典中對男女平等明確予以規(guī)定。如葡萄牙和意大利規(guī)定了丈夫和妻子相互取得同等的權(quán)利和義務(wù)。德國在姓名權(quán)方面，夫妻可以確定共同的家族姓氏，也可各自使用自己在結(jié)婚時(shí)所用的姓氏( 德法典第 1355 條) 。夫妻平等地享有雙方的婚姻居所權(quán)、家庭事務(wù)處理權(quán)、日常家事代理權(quán)以及就業(yè)權(quán)等。德、葡、瑞等國規(guī)定夫妻雙方在婚后享有選擇職業(yè)的自由，以保障夫妻的生存、就業(yè)權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。
2、規(guī)定夫妻權(quán)利義務(wù)，平衡夫妻利益。各國法典中對同居義務(wù)、忠實(shí)義務(wù)、互相幫助義務(wù)的相關(guān)規(guī)定都體現(xiàn)了夫妻身份方面的利益。德國、瑞士和葡萄牙規(guī)定夫妻任何一方在選擇職業(yè)時(shí)，必須考慮家庭生活和另一方的利益，對之做必要的照顧。這是對婚姻中個(gè)人就業(yè)自由的一個(gè)限制性條款。親屬法在關(guān)注家庭成員個(gè)體發(fā)展的同時(shí)，還應(yīng)關(guān)注家庭作為整體的發(fā)展，注重平衡家庭的整體利益和家庭成員的個(gè)體利益。
3、承認(rèn)家務(wù)勞動(dòng)，保護(hù)夫妻弱勢一方的權(quán)益。各國關(guān)于夫妻人身關(guān)系立法對婚姻中弱勢一方的保護(hù)主要體現(xiàn)在對家務(wù)勞動(dòng)的承認(rèn)等方面。如德國規(guī)定，家務(wù)料理被委托給一方的，該方因?yàn)椴豢赡苡新殬I(yè)收入，故其家務(wù)料理本身將被視為扶養(yǎng)家庭的“勞動(dòng)”，并視為盡到了扶養(yǎng)家庭的義務(wù)( 德法典第 1360 條) 。瑞士規(guī)定，料理家務(wù)、照顧子女或協(xié)助對方從事職業(yè)或行業(yè)的夫妻一方，享有定期從對方獲得合理數(shù)額的由其自由支配的財(cái)產(chǎn)的權(quán)利。從事家務(wù)勞動(dòng)的一方、對于扶養(yǎng)家庭的貢獻(xiàn)、或者對另一方事業(yè)或職業(yè)的貢獻(xiàn)大于他應(yīng)該做出的貢獻(xiàn)或大于另一方扶養(yǎng)家庭的貢獻(xiàn)的一方以及對于另一方的事業(yè)進(jìn)行幫助的一方，均可要求對方支付自己合理補(bǔ)償( 瑞法典第 164 條) 。
( 三) 夫妻財(cái)產(chǎn)制的特點(diǎn)及其變革
各國立法都規(guī)定了法定財(cái)產(chǎn)制和約定財(cái)產(chǎn)制兩大類。約定財(cái)產(chǎn)制優(yōu)先于法定財(cái)產(chǎn)制，體現(xiàn)了尊重夫妻對其財(cái)產(chǎn)制的意愿。無約定時(shí)，才按照夫妻法定財(cái)產(chǎn)制。
1、共同財(cái)產(chǎn)制與分別財(cái)產(chǎn)制的復(fù)合形態(tài)成為法定財(cái)產(chǎn)制的主流。大陸法系的許多國家如德國、瑞士和意大利等國都將共同財(cái)產(chǎn)制與分別財(cái)產(chǎn)制的復(fù)合形態(tài)作為法定財(cái)產(chǎn)制。包括財(cái)產(chǎn)增加額共同制、所得參與制，延期共同制等。[8]這些復(fù)合形態(tài)的制度之間有些微的差別，但均兼采分別制和共同制的長處，突破了夫妻分別財(cái)產(chǎn)制財(cái)產(chǎn)歸個(gè)人所有的局限，離婚時(shí)采用共同制的原則，平均分割夫妻婚后一方或雙方增值的財(cái)產(chǎn)。以共同財(cái)產(chǎn)制與分別財(cái)產(chǎn)制的復(fù)合形態(tài)作為法定財(cái)產(chǎn)制是基于夫妻共同生活相互扶助的特點(diǎn)，以保護(hù)夫妻經(jīng)濟(jì)地位弱勢的一方，保護(hù)從事家務(wù)勞動(dòng)而無職業(yè)收入的配偶一方的利益。
2、以封閉式的約定財(cái)產(chǎn)制引導(dǎo)與規(guī)范夫妻的財(cái)產(chǎn)約定行為。大陸法系的許多國家采用封閉式的約定財(cái)產(chǎn)制，允許當(dāng)事人在法律規(guī)定的幾種財(cái)產(chǎn)制度中以契約的方式進(jìn)行選擇，而不得任意約定。如德國、瑞士、意大利和葡萄牙。各國約定財(cái)產(chǎn)制的內(nèi)容大致相同，但是在具體規(guī)則上有所區(qū)別。
德國規(guī)定，夫妻可以在分別財(cái)產(chǎn)制和共同財(cái)產(chǎn)制之間進(jìn)行選擇( 德法典第 1408 條、1414 條) 。對于約定的財(cái)產(chǎn)共同制，按照管理權(quán)主體劃分為由一方管理的共同制和由雙方共同管理的共同制( 德法典第 1422 條、第 1450 條) 。法國規(guī)定的約定財(cái)產(chǎn)制提供了三種選擇模式: 約定的共同財(cái)產(chǎn)制指夫妻通過約定對法定共同制的某些規(guī)定作出變更，而對于未經(jīng)夫妻約定變更的其他事項(xiàng)，仍適用法定共同財(cái)產(chǎn)制的規(guī)定。約定的分別財(cái)產(chǎn)制指夫妻雙方的財(cái)產(chǎn)歸雙方各自所有。約定的凈益共同財(cái)產(chǎn)制指夫妻婚后各自保留其婚前及婚后個(gè)人所得財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)，并在財(cái)產(chǎn)制結(jié)束時(shí)，任何一方均可以分享另一方財(cái)產(chǎn)中經(jīng)確認(rèn)屬于婚后取得之凈財(cái)產(chǎn)價(jià)值的一半( 法法典第 1497 － 1581 條) 。瑞士規(guī)定，夫妻可以約定選擇“夫妻共同財(cái)產(chǎn)制”或“分別財(cái)產(chǎn)制”; 對共同財(cái)產(chǎn)制規(guī)定“一般共同制”和“限定共同制”; 在“限定共同制”中又規(guī)定了“所得共同制”和“其他共同制”( 瑞法典第 181 －182 條、第 222 －223 條、第 223 －224 條) 。法律規(guī)定約定財(cái)產(chǎn)制的種類多樣，使得夫妻在財(cái)產(chǎn)所有和管理方面，有較大的選擇余地。意大利規(guī)定，夫妻不僅可以約定財(cái)產(chǎn)共同所有或分別所有，還可以約定設(shè)立家庭財(cái)產(chǎn)基金。家庭財(cái)產(chǎn)基金是指為了家庭的需要，夫妻雙方或一方或第三人都可以以公證的方式或遺囑的方式將特定的財(cái)產(chǎn)、不動(dòng)產(chǎn)、應(yīng)當(dāng)進(jìn)行登記的動(dòng)產(chǎn)或證券設(shè)立為家庭財(cái)產(chǎn)基金。除非另有約定，家庭財(cái)產(chǎn)基金的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)屬于夫妻雙方( 意法典第 167 －171 條) 。
各國立法一方面尊重夫妻對財(cái)產(chǎn)權(quán)利的意思自治，允許夫妻約定財(cái)產(chǎn)制，另一方面提供約定選擇的模式，規(guī)定法律后果，明確具體地規(guī)范了夫妻財(cái)產(chǎn)關(guān)系，讓夫妻在法律規(guī)定的幾種模式下選擇。這些規(guī)定體現(xiàn)了法律規(guī)范的引導(dǎo)性和預(yù)期性，目的是明確夫妻的財(cái)產(chǎn)權(quán)利和義務(wù)，以保障夫妻經(jīng)濟(jì)弱勢方的地位，適應(yīng)由社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展所引起日趨復(fù)雜的家庭財(cái)產(chǎn)關(guān)系。
( 四) 親子關(guān)系的特點(diǎn)及其變革
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