[ 張宗平 ]——(2003-9-12) / 已閱15761次
�。疚氖潜救嗽�2002年向全國人大常委會提出的一份書面建議，應(yīng)當說稱不上是一篇“法律論文”，但本人認為，將之提交給本網(wǎng)館收藏并供網(wǎng)友們一閱是有益的，但愿網(wǎng)友們看過后能就違憲審查問題、貫徹執(zhí)行法律問題、司法解釋立法問題作出深入研究。
拋磚引玉，是為本意。
關(guān)于對部分法律條文進行憲法審查、認真落實
立法法第53條、42條規(guī)定及
制定司法解釋法的建議
全國人大常委會：
我是一名工作在基層、熱衷于現(xiàn)行法研討的年輕干部。現(xiàn)根據(jù)《立法法》第90條第2款之規(guī)定，特以信件方式提出如下建議：
一、建議對下列法律條文進行憲法審查
1、《中華人民共和國地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》第41條第1款
理由：該款規(guī)定，省、地兩級人大常委會組成人員中有“秘書長”，而按憲法第103條規(guī)定，縣級以上地方各級人大常委會組成人員中無“秘書長”。憲法作為根本大法，具有最高法律效力，上述組織法作為一般法律，不得在憲法之外另行規(guī)定省、地兩級人大常委會中設(shè)“秘書長”一職，更不得將之作為人大常委會的組成人員。
2、《中華人民共和國收養(yǎng)法》第32條，《中華人民共和國繼承法》第35條
理由：《收養(yǎng)法》32條規(guī)定：民族自治地方的人民代表大會及其常委會可以根據(jù)本法的原則，結(jié)合當?shù)厍闆r，制定變通的或者補充的規(guī)定。自治區(qū)的規(guī)定，報全國人大常委會備案。......根據(jù)《立法法》第63條、第64條及第66條規(guī)定，可以看出“變通”規(guī)定應(yīng)為自治條例或單行條例，“補充”規(guī)定應(yīng)為地方性法規(guī)。由于省級地方性法規(guī)的制定機關(guān)為省級人大及其常委會，制定后僅需報全國人大常委會“備案”，而省級自治條例和單行條例的制定機關(guān)限于自治區(qū)人大（不含其常委會，因為民族自治機關(guān)僅指民族自治地方的人大及政府），制定后需報全國人大常委會“批準”（憲法第116條有規(guī)定），因此，本條因揉合規(guī)定有毛病。應(yīng)修改為：民族自治地方的人民代表大會可以根據(jù)本法的原則，結(jié)合當?shù)厍闆r，制定變通規(guī)定。自治區(qū)的規(guī)定，報全國人大常委會批準后生效。
《繼承法》第35條存在上述同樣問題，亦應(yīng)作同樣修改。
二、建議認真落實《立法法》第53條第2款規(guī)定
《立法法》已于2000年7月1日起施行。該法第53條第2款規(guī)定：法律部分條文被修改或者廢止的，必須公布新的法律文本�？墒恰缎谭ā吩凇读⒎ǚā肥┬薪�19個月后，仍未依據(jù)于2001年12月29日九屆全國人大常委會第25次會議通過的修正案公布新的刑法文本。如果說未依1999年12月25日的修正案、1998年12月29日的決定案分別對《刑法》文本予以公布尚無法律硬性規(guī)定，算不上問題的話，則這次明顯屬于一個值得重視、避免再次出現(xiàn)的問題。
三、建議制定司法解釋法
在目前，司法解釋活動大量存在，而且廣泛作為司法活動的正式依據(jù)。在司法解釋活動缺少“詳細規(guī)則”的情況下，（全國人大常委會1981年《關(guān)于加強法律解釋工作的決議》原則性規(guī)定，最高人民法院、最高人民檢察院對審判、檢察工作中具體運用法律進行解釋），實踐中存在司法解釋“侵蝕”立法解釋權(quán)、“背離”法律價值取向、“創(chuàng)設(shè)”實體法律規(guī)范等傾向性問題，試舉數(shù)例：
（一）最高人民法院關(guān)于適用《擔保法》若干問題的解釋（2000年9月29日通過）
第95條規(guī)定，債務(wù)履行期屆滿質(zhì)權(quán)人未受清償?shù)�，質(zhì)權(quán)人可以繼續(xù)留置質(zhì)物，并以質(zhì)物的全部行使權(quán)利。本條規(guī)定似說明因動產(chǎn)質(zhì)押合同所擔保的債權(quán)未受清償?shù)�，質(zhì)權(quán)人對質(zhì)物有留置權(quán)。而按《擔保法》第71條第2款的規(guī)定，債務(wù)履行期屆滿質(zhì)權(quán)人未受清償?shù)�，質(zhì)權(quán)人有權(quán)以質(zhì)物折價或?qū)⒅馁u、變賣后受償，依《擔保法》第84條第2款規(guī)定，因法律（非司法解釋）規(guī)定可以留置的其他合同發(fā)生的債權(quán)未受清償前，債權(quán)人方有留置權(quán)。司法解釋的規(guī)定，明顯不屬于“解釋”，而屬于“創(chuàng)設(shè)”規(guī)定。這類情況，在司法解釋中不在少數(shù)。
（二）最高人民法院關(guān)于審理非示出版物刑事案件具體運用法律若干問題的解釋（法釋[1998]30號）
法釋[1998]30號第9條與刑法第363條相比，不同之處在于：司法解釋一方面認為“刊號”、“版號”不同于“書號”，“淫穢書刊”不含“淫穢音像制品”，一方面又認為，對“為他人提供刊號，出版淫穢書刊的”；“為他人提供版號，出版淫穢音像制品的”，均以為他人提供書號出版淫穢書刊罪定罪處罰，一方面認為“明知他人用于出版淫穢書刊而提供書號、刊號的”應(yīng)以出版淫穢物品牟利罪定罪處罰，一方面認為本罪狀符合“以牟利為目的，出版淫穢物品”的罪狀。從打擊層面考慮，司法解釋可謂周密嚴謹，較刑法規(guī)定科學(xué)許多。但從價值層面考慮，司法解釋可謂“反動”、落后，帶有明顯的類推傾向。刑法第3條規(guī)定：法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處罰；法律沒有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處罰。法律沒有明文規(guī)定“為他人提供刊號，出版淫穢書刊的”、“為他人提供版號，出版淫穢音像制品的”為犯罪行為，司法解釋有什么道理認定其為犯罪行為？在廢止類推的情況下，為什么還要以最相類似的罪名定罪處罰？
（三）最高人民法院關(guān)于審理交通肇事刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋（法釋[2000]33號）
第5條第2款規(guī)定，交通肇事后，單位主管人員、機動車輛所有人，承包人或者乘車人指使肇事人逃逸，致使被害人因得不到救助而死亡的，以交通肇事罪的共犯論處。
本條系對刑法第25條、第31條的誤解誤用，其直接后果是，造成共同犯罪理論及立法實踐與司法實務(wù)的沖突、混亂。由于共同過失犯罪的，不以共同犯罪論處，按各自所犯的罪定罪處罰。交通肇事罪作為過失犯罪，肇事者肇事后，單位主管人員、機動車輛所有人、承包人或乘車人指使肇事者逃跑，致使被害人因得不到救助而死亡的，符合刑法第311條規(guī)定的“情節(jié)嚴重”，而不屬于“事前通謀”（頂多屬事后謀劃），不應(yīng)以交通肇事罪的共犯論處，而應(yīng)各自成立交通肇事罪，包庇罪（結(jié)果加重犯）。
就如立法活動應(yīng)遵循《立法法》一樣，司法解釋活動亦應(yīng)遵循一定的規(guī)則。制定一部《司法解釋法》，其目的就是要使司法解釋活動“有法可依”、“依法行事”，維護法制的統(tǒng)一，規(guī)范司法活動的操作程式和自由裁量，確保法律在司法實踐中得到準確的解釋、正確的運用。
《司法解釋法》應(yīng)規(guī)定以下主要內(nèi)容：
1、司法解釋的地位 重點明確司法解釋能否當和法律依據(jù)來認定、裁判、處理案件；
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