[ 高一飛 ]——(2012-2-14) / 已閱16645次
打擊犯罪與保護(hù)人權(quán)的艱難平衡
----評刑訴法修正案中偵查程序部分中的爭議問題
高一飛/聶子龍
原載《河北法學(xué)》2012年第2期第48—56頁，引用時(shí)請注明出處。
【摘要】現(xiàn)行刑訴法自1979年制定后于今迎來了第二次大面積修改。針對此次修改，尤其是對有關(guān)偵查程序的修改，有人憂慮其是刑訴法條款倒退的表現(xiàn)。通過對秘密拘留和逮捕、傳喚和拘傳時(shí)間的延長、技術(shù)偵查措施的引入和沉默權(quán)與如實(shí)供述這四個方面進(jìn)行理性分析并提出完善建議，指出此次修正案在偵查程序的修改中，兼顧了打擊犯罪和保護(hù)人權(quán)兩方面，整體上是有進(jìn)步的。對于其不細(xì)致、不周全、有矛盾而可能導(dǎo)致實(shí)施者自由裁量權(quán)濫用的地方，需要進(jìn)行合理的完善。
【關(guān)鍵詞】刑訴法修改；秘密拘留和逮捕；傳喚和拘傳；技術(shù)偵查；沉默權(quán)和如實(shí)供述
The Hard Balance between Fight against Crime and Protecting Human Rights
Professor Gao Yifei, Nie Zilong
Law School, Southwest University of Political Science & Law, Chongqing, China,400000.
【Abstract】The existing Criminal Procedure Law is to be modified the second time thoroughly since its enactment in 1979. About this modification, especially the investigation process, some people worried that provisions of the Criminal Procedure Law are going to roll-back. By making rationalized analysis and therefore providing suggestions in four areas, including the custody or arrest in secret, period of summons and internments extending, the introduce of technical investigation and the relationship between silence and truthfully statement, this paper find that the amendment in the investigative progress by considering the fight against crime and protecting human rights is a step forward overall. However, there are some question so incomplete, incorrect and contradictive which may shall cause the abuse of the executors be modified.
【Key Words】the modification of Criminal Procedure Law；custody or arrest in secret ；summons and internments；technical investigation；silence and truthfully statement.
自1996年全國人大對刑訴法進(jìn)行一次修改以來，現(xiàn)行刑訴法乃于1979年制定后迎來了第二次大面積修改。此次修正案條文共有99條之多，擬將刑訴法由225條增加到285條。修改的內(nèi)容在證據(jù)制度、強(qiáng)制措施、辯護(hù)制度、偵查措施、審判程序、執(zhí)行規(guī)定、特別程序等七個方面都有所涉及。全國人大常委會已將此次刑訴法修正草案公布于中國人大網(wǎng)（www.npa.gov.cn）, 并規(guī)定今年9月30 日前為向社會征求意見的期間，與此同時(shí)，全國人大常委會法工委副主任郎勝作的草案說明和草案修正前后對照表也一并予以公布。
刑事訴訟制度作為基本的法律制度對我國社會主義法治建設(shè)起到了重要的推動效果。與此同時(shí)，“現(xiàn)代刑事訴訟還是一種利益多元的制度。既要打擊犯罪，又要保護(hù)權(quán)利；既要實(shí)體公正、又要程序正當(dāng)；既要維護(hù)公正，又要實(shí)現(xiàn)效率。因此，它必然是一種權(quán)力約束的，即國家權(quán)力相互制衡，國家權(quán)力與公民權(quán)利能夠?qū)崿F(xiàn)相對平衡的制度”。 而最能體現(xiàn)打擊犯罪與保護(hù)人權(quán)兩者的關(guān)系如何得到平衡的地方就是刑事訴訟中的偵查程序。
對有關(guān)偵查程序的修改關(guān)注中，有人憂慮其出現(xiàn)了倒退。 在此，筆者下文擬從刑事訴訟法偵查程序修改中讓人關(guān)注最多的四個熱點(diǎn)問題，即：秘密拘留和逮捕、傳喚和拘傳時(shí)間的延長、技術(shù)偵查措施的引入、沉默權(quán)與如實(shí)供述義務(wù)的規(guī)定談?wù)勛约旱目捶ā?br>
一、關(guān)于秘密拘留和逮捕
在強(qiáng)制措施的規(guī)定中，現(xiàn)行刑事訴訟法共界定了五類，即包括拘傳、取保候?qū)彙⒈O(jiān)視居住、拘留和逮捕。此五類強(qiáng)制措施規(guī)定在第一編第六章，共27個條文。此次修正案對于強(qiáng)制措施依然堅(jiān)持采用了拘傳、取保候?qū)�、監(jiān)視居住、拘留和逮捕這五類措施，擬規(guī)定在第一編第六章，共36個條文。
在有關(guān)強(qiáng)制措施的規(guī)定中，首先需要面對的問題便是拘留和逮捕是否可以秘密進(jìn)行？在執(zhí)行拘留和逮捕等強(qiáng)制措施時(shí)采取通知親屬或辯護(hù)人的措施，是為了防止秘密羈押帶來的對人身自由的不適當(dāng)限制，杜絕“黑暗的權(quán)力行使的危險(xiǎn)性”。 因此，在拘留、逮捕與監(jiān)視居住的同時(shí)進(jìn)行對家屬的告知，也是對被拘留、逮捕或監(jiān)視居住人在羈押時(shí)合法權(quán)利的保護(hù)。
修正案第八十四條規(guī)定：“拘留后，應(yīng)當(dāng)立即將被拘留人送看守所羈押，至遲不得超過二十四小時(shí)。除無法通知或者涉嫌危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪等嚴(yán)重犯罪，通知可能有礙偵查的情形以外，應(yīng)當(dāng)把拘留的原因和羈押的處所，在拘留后二十四小時(shí)以內(nèi)，通知被拘留人的家屬�！毙拚傅诰攀䲢l規(guī)定：“逮捕后，應(yīng)當(dāng)立即將被逮捕人送看守所羈押。除無法通知或者涉嫌危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪等嚴(yán)重犯罪，通知可能有礙偵查的情形以外，應(yīng)當(dāng)把逮捕的原因和羈押的處所，在逮捕后二十四小時(shí)以內(nèi)，通知被逮捕人的家屬。”
因“涉嫌危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪，通知可能有礙偵查”為理由而不在二十四小時(shí)內(nèi)通知被監(jiān)視居住人的家屬已是在偵查過程中通過限制部分公民的權(quán)利進(jìn)而擴(kuò)大打擊某些嚴(yán)重犯罪的權(quán)力，這是通過在執(zhí)行中采用秘密的方式進(jìn)行而對權(quán)力方面的傾斜。在拘留和逮捕的情況下，通知拘留和逮捕人的家屬仍應(yīng)該是原則，而不通知的行為是例外情況。在國外的立法實(shí)踐中，亦存在為了打擊犯罪所需而合理限制部分公民權(quán)利的情況。如《俄羅斯刑事訴訟法典》第96條第4款規(guī)定“如果為了審前調(diào)查的利益必須對拘捕犯罪嫌疑人的事實(shí)保密，則經(jīng)檢察長同意可以不進(jìn)行通知，但犯罪嫌疑人是未成年人的情形除外。”雖然在俄羅斯對犯罪嫌疑人的拘捕并不必然導(dǎo)致長時(shí)期的羈押，但也體現(xiàn)出其在特殊情況下對打擊犯罪與保護(hù)人權(quán)之間做出艱難選擇的態(tài)度。
從國際規(guī)則來看，直接規(guī)范秘密剝奪自由規(guī)則的文件是《保護(hù)所有人免遭強(qiáng)迫失蹤國際公約》（聯(lián)合國人權(quán)理事會 2006年6月29日第1/1號決議通過，現(xiàn)在已經(jīng)有94個國家簽署，中國雖然還沒有批準(zhǔn)加入。），該公約第二十條也對刑事調(diào)查情況下必要的推遲通知家屬作了肯定，規(guī)定通知相關(guān)信息“只有在對某人采取法律保護(hù)措施，且剝奪自由受到司法控制的條件下，或者轉(zhuǎn)交資料會對該人的隱私或安全造成不利影響、妨礙刑事調(diào)查，或出于其他相當(dāng)原因，方可作為例外�！彼裕腥艘浴侗Ｗo(hù)所有人免遭強(qiáng)迫失蹤國際公約》為依據(jù)指責(zé)修正案規(guī)定的秘密拘留、逮捕違背國際人權(quán)公約 的說法是沒有根據(jù)的。對某些案件采取通知家屬的例外規(guī)定，對于被執(zhí)行拘留和逮捕的犯罪嫌疑人，其某些權(quán)利將受到影響，但是，此類案件對整個社會的危害程度也是難以估量的，立法者在此唯有通過賦予偵查機(jī)關(guān)更多的權(quán)力打擊犯罪才不至于讓更多的無辜者遭受到可能的危險(xiǎn)。
在這次修正案拘留、逮捕后通知家屬的例外規(guī)定中，有兩個具體問題令人關(guān)注，一是針對哪些犯罪的嫌疑人適用，二是推遲的時(shí)間到底是多長。
首先，從犯罪的嫌疑人的適用范圍來看。修正案條款將推遲通知家屬的犯罪范圍確定為“涉嫌危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪等嚴(yán)重犯罪”�！吧嫦游：野踩缸�、恐怖活動犯罪”之后的“等嚴(yán)重犯罪”規(guī)定屬于概括性授權(quán)，對待必要的概括性授權(quán)，需要合理控制其范圍，否則有可能被執(zhí)法人員無限進(jìn)行擴(kuò)大解釋。筆者建議可以規(guī)定為可能處以10年以上有期徒刑的犯罪為“嚴(yán)重犯罪”，以此便能更規(guī)范地限制秘密拘留和逮捕的適用范圍，防止其恣意性。當(dāng)然具體的標(biāo)準(zhǔn)還可以商榷，但必須經(jīng)過立法部門聽取各方面意見、認(rèn)真論證一個具體的時(shí)間，因?yàn)槊孛芫辛�、逮捕是通過國家權(quán)力讓一個人在一定時(shí)間內(nèi)失蹤，它不僅關(guān)乎被拘留、逮捕者的利益，也關(guān)系到其親屬的知情權(quán)和國家對犯罪嫌疑人親屬的基本人道，是非常嚴(yán)重的偵查措施，使用應(yīng)當(dāng)非常嚴(yán)謹(jǐn)、慎重。
其次，通知家屬的時(shí)間最遲應(yīng)當(dāng)是什么時(shí)間，因?yàn)橥七t通知不能是無限期的。對此，筆者建議對家屬限制告知的期限以72小時(shí)為底線，這是我們中國人通常所講的“三天三夜”， 是中國常理常情中失去聯(lián)絡(luò)或者離家后最能引起家人和親友擔(dān)心的時(shí)間。從情理上來看，經(jīng)過這么長時(shí)間，家屬卻不知道，會出現(xiàn)擔(dān)心出事了、失蹤了的情況，超過72小時(shí)的時(shí)間不通知家屬會違背基本的人倫道德。三天三夜之后通知家屬可能影響案件偵破，但是我們知道，其實(shí)刑訊逼供也有對案件偵破有益，之所以禁止，是因?yàn)檫`背了基本的道德底線。因此，我們不能單純以破案需要作為通知家屬的時(shí)間標(biāo)準(zhǔn)，拘留、逮捕后通知家屬的時(shí)間也要尊重基本道德和人倫親情。另外，一個人超出72小時(shí)仍然下落不明，必然導(dǎo)致家屬和親友對這一失蹤情況的傳播，甚至于采取向公安機(jī)關(guān)報(bào)案、廣告尋人等措施，這會引起不必要的恐慌和其他社會不穩(wěn)定因素。
另外，拘留（逮捕）未成年人時(shí)，應(yīng)當(dāng)及時(shí)通知其家屬，這是基本的法治倫理，但修正案新增加的“未成年人犯罪案件訴訟程序”（修正案第五篇第一章）并沒有對此作出特別規(guī)定。所以，修正案第八十四、九十二條對于未成年人應(yīng)當(dāng)作例外規(guī)定。
因此，我們建議對修正案第八十四、九十二條拘留、逮捕條款的延遲通知部分的內(nèi)容修改為：
除無法通知的情形以外，應(yīng)當(dāng)把拘留（逮捕）的原因和羈押的處所，在逮捕（逮捕）后二十四小時(shí)以內(nèi)，通知被拘留（逮捕）人的家屬。對于涉嫌危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪及可能判處10年以上有期徒刑的嚴(yán)重犯罪，通知可能有礙偵查的情形，通知被拘留（逮捕）人的家屬可以延長到72小時(shí)，但犯罪嫌疑人是未成年人的情形除外。
二、關(guān)于傳喚和拘傳時(shí)間的延長
現(xiàn)行刑訴法第九十二條規(guī)定：“傳喚、拘傳持續(xù)的時(shí)間最長不得超過十二小時(shí)。不得以連續(xù)傳喚、拘傳的形式變相拘禁犯罪嫌疑人�！毙拚傅谝话僖皇鶙l規(guī)定：“傳喚、拘傳持續(xù)的時(shí)間不得超過十二小時(shí)；案情重大、復(fù)雜，需要采取拘留、逮捕措施的，傳喚、拘傳持續(xù)的時(shí)間不得超過二十四小時(shí)�！贝颂帉鲉�、拘傳時(shí)間的延長也引來對犯罪嫌疑人人身權(quán)利可能受到更多侵害的擔(dān)憂。以對犯罪嫌疑人的人身權(quán)利保護(hù)為出發(fā)點(diǎn)的話，即使是在“案情重大、復(fù)雜，需要采取拘留、逮捕措施”的案件中，二十四小時(shí)的傳喚和拘傳的時(shí)間也比現(xiàn)行刑訴法規(guī)定的時(shí)間延長了一倍，將導(dǎo)致被傳喚和拘傳的犯罪嫌疑人接受訊問的疲勞度加倍延長，甚至此種延長的方式有被視為變相刑訊逼供的可能。并且，由于對“案情重大、復(fù)雜”的劃分同樣存在不明確的指示，也勢必對傳喚、拘傳時(shí)間的延長帶來更嚴(yán)重的權(quán)力濫用的可能。
而在具體的實(shí)踐操作中，“傳喚、拘傳之后，一旦偵查人員認(rèn)為被傳喚、拘傳人員嫌疑重大，通常會考慮進(jìn)一步收集證據(jù)以便呈報(bào)刑拘，而偵查機(jī)關(guān)所掌握的刑拘標(biāo)準(zhǔn)較為嚴(yán)格，這就造成到案階段的查證負(fù)擔(dān)較重�！� 事實(shí)上，在傳喚、拘傳后，偵查人員對犯罪嫌疑人、被告人的訊問需要耗費(fèi)大量的時(shí)間和精力，并且在相對復(fù)雜的案件中更需要大量的時(shí)間來訊問。除了訊問，偵查人員往往還需要對其它證據(jù)進(jìn)行收集查證，這更加劇了傳喚、拘傳對時(shí)間要求的可能性。因此，在某些案情復(fù)雜的情況下，合理延長傳喚、拘傳的時(shí)間實(shí)為必要之舉。以法律的形式對傳喚、拘傳的時(shí)間進(jìn)行延長，一方面可以避免偵查人員避免因怕超過法律規(guī)定的時(shí)間而采用非法行為的強(qiáng)制到案措施；另一方面，在某些案情復(fù)雜的情況下合理延長時(shí)間也是傳喚、拘傳時(shí)訊問和收集查證證據(jù)的客觀需要。
某些案情復(fù)雜的情況下傳喚、拘傳的期限應(yīng)該得到延長，那么延長至多久才比較合理呢？對此我們可以將國外相關(guān)制度作為參考。根據(jù)《德國刑事訴訟法典》第一百三十三條規(guī)定：“（一）對被指控人要以書面?zhèn)鲉镜綀鼍陀�。（二）傳喚時(shí)可以作若經(jīng)傳不到則將拘傳的警告�！逼涞谝话偃臈l規(guī)定：“（一）構(gòu)成簽發(fā)逮捕令的理由時(shí)，對被指控人可以立即拘傳。（二）拘傳令應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)確寫明被指控人，所被指控的犯罪行為，拘傳原因�！倍劣诰袀髁顚Ρ恢缚厝说娜松碜杂芍炼嗫梢约s束多久，《德國刑事訴訟法典》第一百三十五條規(guī)定為：“拘傳時(shí)，應(yīng)當(dāng)將被指控人立即解送法官予以訊問。不允許依據(jù)拘傳令將被指控人扣留超過拘傳后的第二日結(jié)束�！贝颂幈砻鳎诘聡罁�(jù)拘傳令對被指控人的人身自由限制最多不得超過四十八小時(shí)，即拘傳的期限應(yīng)以四十八小時(shí)為限�！度毡拘淌略V訟法》第五十九條亦規(guī)定：“已經(jīng)拘傳的被告人，應(yīng)當(dāng)自帶到法院之時(shí)起24小時(shí)以內(nèi)釋放。但在該時(shí)間內(nèi)已經(jīng)簽發(fā)羈押證時(shí)，不在此限。”可見，即使與所謂法治發(fā)達(dá)國家相比，現(xiàn)行刑訴法規(guī)定的在所有情況下拘傳和傳喚時(shí)間都不得超過十二小時(shí)也仍顯偏短。較短的拘傳和傳喚時(shí)間，使得偵查機(jī)關(guān)刻意規(guī)避采用拘傳和傳喚的方式強(qiáng)制犯罪嫌疑人到案，也不利于偵查機(jī)關(guān)收集合理的證據(jù)材料以明確后續(xù)偵查工作的需要。因此，修正案中的規(guī)定符合偵查的實(shí)際需要、符合打擊犯罪的規(guī)律。
修正案中存在的問題是，對何謂“案情重大、復(fù)雜”的情形，修正案沒有進(jìn)行細(xì)致說明，容易導(dǎo)致執(zhí)法機(jī)關(guān)將例外作為常態(tài)。何為“案情重大、復(fù)雜”，筆者建議可以根據(jù)第六十九條（修正案為第90條）中對于已經(jīng)拘留的人報(bào)請批捕時(shí)“對于流竄作案、多次作案、結(jié)伙作案的重大嫌疑分子，提請審查批準(zhǔn)的時(shí)間可以延長至三十日�！钡囊�(guī)定，將“案情重大、復(fù)雜”具體化為“流竄作案、多次作案、結(jié)伙作案的”的情況，理由是，兩者都是針對于情況緊急下對于嫌疑人采取的一種到案措施，性質(zhì)相同，其延長的原因也應(yīng)當(dāng)相同，完全可以在延長的條件上采用相同標(biāo)準(zhǔn)。
基于以上原因，筆者建議將修正案第一百一十六條修改為：
傳喚、拘傳持續(xù)的時(shí)間不得超過十二小時(shí)；但對流竄作案、多次作案、結(jié)伙作案的重大嫌疑分子，需要采取拘留、逮捕措施的，可以將傳喚、拘傳持續(xù)的時(shí)間延長到二十四小時(shí)。
三、關(guān)于技術(shù)偵查措施
修正案擬在第二編第二章偵查中新增第八節(jié)技術(shù)偵查的規(guī)定，此節(jié)有關(guān)技術(shù)偵查的規(guī)定共5條，而此5條同樣引起了廣大民眾的關(guān)注。根據(jù)修正案第一百四十七條的規(guī)定：“公安機(jī)關(guān)在立案后，對于危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、黑社會性質(zhì)的組織犯罪、重大毒品犯罪或者其他嚴(yán)重危害社會的犯罪案件，根據(jù)偵查犯罪的需要，經(jīng)過嚴(yán)格的批準(zhǔn)手續(xù)，可以采取技術(shù)偵查措施。人民檢察院在立案后，對于重大的貪污、賄賂犯罪案件以及利用職權(quán)實(shí)施的嚴(yán)重侵犯公民人身權(quán)利的重大犯罪案件，根據(jù)偵查犯罪的需要，經(jīng)過嚴(yán)格的批準(zhǔn)手續(xù)，可以采取技術(shù)偵查措施。追捕被通緝或者被批準(zhǔn)、決定逮捕的在逃的犯罪嫌疑人、被告人，經(jīng)過批準(zhǔn)，可以采取追捕所必需的技術(shù)偵查措施。技術(shù)偵查措施由公安機(jī)關(guān)執(zhí)行�！�
因?yàn)榧夹g(shù)偵查措施的規(guī)定極易對公民享有的生命、財(cái)產(chǎn)和人身自由等私權(quán)利產(chǎn)生威脅甚至侵害，可以說這部分的每一處修改都可能引起學(xué)者和民眾的特別注意。此次技術(shù)偵查措施的引入也是立法上第一次以刑事訴訟法的模式對其加以規(guī)定。面對技術(shù)偵查可能帶來的對公民合法權(quán)利的損害，對此次刑訴法修改究竟是進(jìn)步還是退步的疑問便被提出。所謂“秘密偵查被合法化，刑訴法條款修改倒退” 的說法是不負(fù)責(zé)任的，是對刑事訴訟法基本規(guī)則的誤解，因?yàn)樵谌魏我粋�國家，技術(shù)偵查都不可以避免，關(guān)鍵是要法治化，即一要有法律規(guī)定，二要規(guī)定的適當(dāng)、合理�！皬膫刹槭侄蔚倪\(yùn)用角度上說，技術(shù)偵查手段的運(yùn)用并不必然導(dǎo)致侵犯人權(quán)，任何偵查手段如果不加遏制都存在被濫用的可能。從人權(quán)保障的角度講，技術(shù)偵查手段只要使用得當(dāng)，未必侵犯公民權(quán)利�！� “秘密偵查被合法化”并不是倒退，最可怕的是沒有合法化，卻在使用秘密偵查，即最大的危險(xiǎn)在于沒有法律上的規(guī)則可循，卻可以為所欲為。
正如陳衛(wèi)東教授所說：秘密偵查的合法化是世界各國現(xiàn)代刑事訴訟制度發(fā)展過程中的通例，是近半個世紀(jì)以來世界刑事訴訟發(fā)展進(jìn)程中的特別引人注目的共同趨勢之一。這一趨勢產(chǎn)生的背景主要有三：首先是各種隱形犯罪類型的不斷涌現(xiàn)，客觀上要求偵查機(jī)關(guān)唯有啟用秘密偵查手段才能加以有效回應(yīng)；其次常規(guī)偵查手段的控制日益嚴(yán)格，秘密偵查手段作為替代性措施得以大幅度擴(kuò)張；最后秘密偵查的廣泛使用代表著社會控制方式的轉(zhuǎn)變，是社會發(fā)展自身的要求，工業(yè)社會、陌生人社會、多元社會、流動社會的形成導(dǎo)致傳統(tǒng)的社會控制方式失靈，社會控制的方式只能因應(yīng)社會的變遷與人類行為模式的變遷，由強(qiáng)制轉(zhuǎn)為秘密監(jiān)控與欺騙引誘。秘密偵查的合法化是因應(yīng)社會發(fā)展客觀情勢的必然趨勢，其合法化進(jìn)程值得肯定。 可以說，作為同犯罪行為作斗爭的必然產(chǎn)物，技術(shù)偵查因其具有特殊的偵查效果，能夠解決偵查權(quán)力運(yùn)作的現(xiàn)實(shí)困境而必然需要得到刑事訴訟法合理授權(quán)。
在我國現(xiàn)行刑訴法的規(guī)定中，對于以監(jiān)聽、誘惑偵查等特殊偵查行為為內(nèi)容的“技術(shù)偵查”行為，刑訴法沒有明確的法條規(guī)定，但實(shí)踐中卻被所有偵查機(jī)關(guān)使用。在實(shí)踐中，有關(guān)技術(shù)偵查的法條規(guī)定主要來源于《國家安全法》和《人民警察法》。在我國有關(guān)“技術(shù)偵查”的法律規(guī)定最早出現(xiàn)在1993年《國家安全法》中，當(dāng)時(shí)甚至采納半軍事化的稱謂，即“技術(shù)偵察措施”。該法第10條規(guī)定：“國家安全機(jī)關(guān)因偵察危害國家安全行為的需要，根據(jù)國家有關(guān)規(guī)定，經(jīng)過嚴(yán)格的批準(zhǔn)手續(xù)，可以采取技術(shù)偵察措施�！�1995年《人民警察法》第16條對此作了擴(kuò)大規(guī)定：“公安機(jī)關(guān)因偵查犯罪的需要，根據(jù)國家有關(guān)規(guī)定，經(jīng)過嚴(yán)格的批準(zhǔn)手續(xù)，可以采取技術(shù)偵察措施�！�
根據(jù)現(xiàn)有法律的規(guī)定，對于技術(shù)偵查存在兩個方面的問題：一是作為基本法的《刑事訴訟法》對技術(shù)偵查沒有規(guī)定。二是對于有偵查權(quán)的檢察機(jī)關(guān)并沒有賦予技術(shù)偵查的權(quán)力。實(shí)踐中檢察機(jī)關(guān)有必要采取技術(shù)偵查措施時(shí)又是如何處理的呢？在1989年最高人民檢察院、公安部《關(guān)于公安機(jī)關(guān)協(xié)助人民檢察院對重大經(jīng)濟(jì)案件使用技偵手段有關(guān)問題的答復(fù)》中曾規(guī)定為：“對經(jīng)濟(jì)案件，一般地不要使用技術(shù)偵查手段。對于極少數(shù)重大經(jīng)濟(jì)犯罪案件主要是貪污賄賂案件和重大的經(jīng)濟(jì)犯罪嫌疑分子必須使用技術(shù)偵查手段的，要十分慎重地經(jīng)過嚴(yán)格審批手續(xù)后，由公安機(jī)關(guān)協(xié)助使用�！奔礄z察機(jī)關(guān)有必要采用技術(shù)偵查措施時(shí)，實(shí)際上由檢察機(jī)關(guān)請求公安機(jī)關(guān)來完成。
此次修正案對技術(shù)偵查措施的規(guī)定從以下幾個方面很好地回應(yīng)了上述現(xiàn)有法律規(guī)定中存在的問題，即一是將已經(jīng)有的安全機(jī)關(guān)和公安機(jī)關(guān)的技術(shù)偵查措施通過刑事訴訟法規(guī)定而走向法治化，二是將這一權(quán)力同樣賦予檢察機(jī)關(guān)，三是此次修正案還將這一權(quán)力的適用進(jìn)行合理擴(kuò)大：不僅作用于案件調(diào)查，也適用于追捕被通緝或者被批準(zhǔn)、決定逮捕的在逃的犯罪嫌疑人、被告人。因此可以說，此次技術(shù)偵查引入刑訴法，是這次刑訴法修改的一大亮點(diǎn)。
規(guī)定技術(shù)偵查措施是必要的，對于審批手續(xù)上“嚴(yán)格的批準(zhǔn)手續(xù)”的模糊不清、適用對象上的“其他嚴(yán)重危害社會的犯罪案件”的不確定，存在很多爭論。
首先，來看審批程序問題，規(guī)定什么樣的程序才算得上是“嚴(yán)格的批準(zhǔn)手續(xù)”呢？陳光中教授指出，“技術(shù)偵查由哪一級批準(zhǔn)沒有規(guī)定，我認(rèn)為這個要卡得更嚴(yán)，是不是由省一級偵查部門的領(lǐng)導(dǎo)批準(zhǔn)？” 在我們參與的刑事訴訟法修改草案的的討論中，甚至于檢察院、法院的同志也提出過應(yīng)當(dāng)由“省級人民檢察院批準(zhǔn)”、“省級公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)”、“同級檢察機(jī)關(guān)批準(zhǔn)”、“同級檢察機(jī)關(guān)的上級檢察機(jī)關(guān)（即相對于偵查機(jī)關(guān)上提一級）”等多種方案。但是，在討論中，一位公安機(jī)關(guān)的領(lǐng)導(dǎo)同志提到他們剛剛開始偵查的一起案件：在一起惡性殺人案件中，犯罪嫌疑人正在出逃需要立即采取定位跟蹤措施防止其逃出本市。在這樣一起案件中，如果按照前述多種方案，技術(shù)偵查的作用都無法發(fā)揮。這一案件是針對追捕的。同理，對于取得證據(jù)而言，如果針對一起正在進(jìn)行毒品交易的犯罪案件，其批準(zhǔn)程序不能迅速及時(shí)，也無法取得犯罪證據(jù)。因?yàn)榕鷾?zhǔn)需要及時(shí)、保密，技術(shù)偵查事實(shí)上只有偵查單位的負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)才符合偵查規(guī)律、才符合設(shè)立這一措施的初衷。對其批準(zhǔn)的合理性控制，可以通過事后監(jiān)督與追責(zé)、程序性法律后果等辦法來解決。
其次，適用對象上的不確定性是否為立法上所必要呢？我們認(rèn)為也是必要的，因?yàn)榧夹g(shù)偵查在各國適用的原則上包括“只適用于重大案件”的原則，但是對于重大案件，很難將其罪名具體化，在我國，除了少數(shù)罪名以外，絕大多數(shù)罪名都有可能處以三年以上有期徒刑，都可能是“其他嚴(yán)重危害社會的犯罪案件”或者“重大犯罪案件”，采用現(xiàn)在的概括式規(guī)定，符合“大案原則”，也符合我國刑法上對罪名規(guī)定的特點(diǎn)，作為刑事訴訟法的條款，只能明確到這個程度。
基于以上理由，我們同意刑事訴訟法修正案中“技術(shù)偵查”條款的絕大部分內(nèi)容，但建議將“嚴(yán)格的批準(zhǔn)手續(xù)”具體化為：“經(jīng)過偵查機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人的批準(zhǔn)”。
四、關(guān)于沉默權(quán)與如實(shí)供述
修正案第四十九條規(guī)定：“審判人員、檢察人員、偵查人員必須依照法定程序，收集能夠證實(shí)犯罪嫌疑人、被告人有罪或者無罪、犯罪情節(jié)輕重的各種證據(jù)。嚴(yán)禁刑訊逼供和以其他非法方法收集證據(jù)，不得強(qiáng)迫任何人證實(shí)自己有罪�！笔状我�(guī)定了“不得強(qiáng)迫任何人證實(shí)自己有罪”的原則。
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