[ 蔡祖國 ]——(2012-3-1) / 已閱23881次
（二）毀譽(yù)行為規(guī)制與商業(yè)言論自由
毀譽(yù)（或誹謗）常被定義為和競(jìng)爭(zhēng)者有關(guān)的可能損害其商譽(yù)的各種虛假陳述。與誤導(dǎo)相同的是，毀譽(yù)行為試圖用不正確的信息引誘消費(fèi)者。與誤導(dǎo)不同的是，毀譽(yù)行為不是通過對(duì)某人自己產(chǎn)品的虛假或欺騙陳述，而是通過對(duì)其競(jìng)爭(zhēng)者及其產(chǎn)品與服務(wù)的不真實(shí)的中傷來達(dá)到目的。所以，毀譽(yù)行為始終包含對(duì)一特定商人或一特定類型商人的直接攻擊，但其后果超出預(yù)定目的：由于對(duì)競(jìng)爭(zhēng)者及其產(chǎn)品散布不正確的信息，消費(fèi)者也容易受傷害。當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)者詆毀他人商譽(yù)時(shí)，將構(gòu)成毀譽(yù)規(guī)制的對(duì)象。由于這種詆毀或批評(píng)多以商業(yè)言論的形式表現(xiàn)出來，如果這種詆毀或批評(píng)事關(guān)重大公共利益，也必須在憲法范圍內(nèi)對(duì)毀譽(yù)行為規(guī)制進(jìn)行審查。
1．Markt（注：在該案中，歐洲人權(quán)法院必須要對(duì)強(qiáng)加于申請(qǐng)人的罰款進(jìn)行評(píng)估。該申請(qǐng)人是一家出版企業(yè)，旨在保護(hù)面臨著大型銷售企業(yè)競(jìng)爭(zhēng)的小型和中小型零售企業(yè)的利益，該申請(qǐng)人在其每周新聞報(bào)道中發(fā)表了一篇文章，批評(píng)一家英國郵購公司的商業(yè)行為。See Markt internVerlag GmbH and Klaus Beermann v Germany，12 EHRR 161（1990）．）案該案是歐洲人權(quán)法院最富有爭(zhēng)議的商業(yè)言論案例。在該案中，德國法院首先依據(jù)不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)規(guī)則對(duì)該申請(qǐng)人的商業(yè)言論行為進(jìn)行了判定。法院認(rèn)為，雖然申請(qǐng)人不是該英國公司的競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手，但其發(fā)表文章的行為屬于1909年《不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》的規(guī)制范疇，因?yàn)樵撔袨榭陀^上不利于該英國公司，而是有利于其競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手。其完全站在小型和中小型零售企業(yè)利益的立場(chǎng)上，而非作為純粹的新聞機(jī)構(gòu)行事。但歐洲人權(quán)委員會(huì)不贊同德國法院的裁決，強(qiáng)調(diào)指出，必須要對(duì)“一邊是競(jìng)爭(zhēng)者發(fā)布的廣告與另一邊是新聞媒體所告知的信息之間”進(jìn)行區(qū)分。如果不進(jìn)行這種區(qū)分，《公約》第10條保護(hù)的作用將會(huì)十分有限（注：Ibid．markt intern Verlag GmbH and Beerman v Germany，Commission Report of 18 December 1987，at para．251．）。
不過，歐洲人權(quán)法院不同意歐洲人權(quán)委員會(huì)的意見，而是尊重德國法院在不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)領(lǐng)域的裁量。法院首先判定，該出版物并沒有作為一個(gè)整體直接針對(duì)公眾，而是影響到有限的傳遞商業(yè)信息的商人，其具有商業(yè)性質(zhì)。同時(shí)，歐洲人權(quán)法院將其審查重點(diǎn)限定在依據(jù)國內(nèi)標(biāo)準(zhǔn)采取的限制措施是否具有合比例性這一問題上，認(rèn)為國內(nèi)法院的判決“權(quán)衡了競(jìng)爭(zhēng)利益”。因此，“即使某出版物是真實(shí)的，描述的是實(shí)際情形，仍可能會(huì)在某種情形下被禁止”。
但該判決頗有爭(zhēng)議。在該案中，經(jīng)濟(jì)利益抗辯似乎是判斷該表達(dá)屬于商業(yè)言論的決定性因素。但申請(qǐng)人并非英國公司的競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手，而是旨在增進(jìn)其成員的經(jīng)濟(jì)利益，其主要?jiǎng)訖C(jī)旨在改善中小零售商與大企業(yè)之間的競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系。歐洲人權(quán)法院在該案中的判決似乎意味著言論的商業(yè)動(dòng)機(jī)必然使后者不會(huì)追求公眾利益。這種方法導(dǎo)致了一個(gè)過于寬泛的商業(yè)言論概念，因?yàn)榇蠖鄶?shù)表達(dá)不具有自利性。[2]（P74－75）事實(shí)上，任何特定利益的表達(dá)，包括經(jīng)濟(jì)利益，都不可以作為將出版物排除出言論自由范圍的理由，民主進(jìn)程有賴于各種利益群體的相互作用，經(jīng)濟(jì)利益的表達(dá)在這一環(huán)境中是重要的（注：該案同樣涉及到依據(jù)1909年《德國不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》所科處的罰款。有爭(zhēng)議的是一則申請(qǐng)人向其前雇主的客戶發(fā)出的通函，該函的有兩重目的：一方面，它試圖駁斥對(duì)其職業(yè)信譽(yù)的攻擊，并澄清其被開除的情況；另一方面，它包含著旨在教唆其前雇主的客戶的陳述。SeeMarkt intern Verlag GmbH and Klaus Beermann v Germany，12 EHRR 161（1990），at para．203．）。然而，該案判決表明，在商業(yè)言論所涉及的利益并非重大公共利益，而是僅僅涉及到消費(fèi)者、市場(chǎng)參與者利益這種一般性的社會(huì)利益時(shí)，歐洲人權(quán)法院仍傾向于不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)規(guī)制，而不是保護(hù)商業(yè)言論自由。
2．Barthold（注：該案涉及到一名獸醫(yī)，該獸醫(yī)在漢堡一家雜志受訪時(shí)批評(píng)了缺乏夜間緊急獸醫(yī)服務(wù)，并順便提到他的名字和職業(yè)。在參考獸醫(yī)研究所提供的材料后，地方商人協(xié)會(huì)獲得一項(xiàng)針對(duì)巴托爾德（Barthold）的禁止令，禁止其向新聞?dòng)浾咧貜?fù)先前受訪時(shí)所談?wù)摰娜魏蝺?nèi)容。違反該禁止令一次可能導(dǎo)致最高至50萬德國馬克（大約28萬美元）的罰款或者最高6個(gè)月的監(jiān)禁。Barthold v Germany，7 EHRR 383（1985）．）案和Stambuk（注：Stambuk v Germany，37 EHRR 42（2003）．）案在Barthold案中，歐洲人權(quán)法院已經(jīng)在一個(gè)較早的Barthold案中裁決違反了該公約。通過運(yùn)用前述三步檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)，歐洲人權(quán)法院認(rèn)為，上訴法院的介入很明顯構(gòu)成了一個(gè)“公共權(quán)力干涉”，承認(rèn)該措施的阻止不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的法定目標(biāo)也是合法的。然而，至于該措施是否是必需的，歐洲人權(quán)法院在考慮原告言論的性質(zhì)后，裁定該措施與所謂的損害不成比例，該言論依據(jù)其性質(zhì)而不是信息以及巴托爾德已經(jīng)解釋的問題的事實(shí)性，其主要不是廣告。
Stambuk案也涉及到另一篇文章，該文討論了眼科醫(yī)生新激光手術(shù)技術(shù)的文章，并將這種新技術(shù)的成功與申請(qǐng)人的經(jīng)驗(yàn)與專業(yè)知識(shí)聯(lián)系起來。
歐洲人權(quán)法院強(qiáng)調(diào)指出，上述兩案例中的文章均涉及到公共利益，其內(nèi)容是一個(gè)整體，因而不可能將有利于申請(qǐng)人的陳述與該刊物的其它部分分離開來。歐洲人權(quán)法院采用了綜合分析的方法，認(rèn)為在這兩個(gè)案例中該文章的廣告效果完全是次要的，并進(jìn)行了嚴(yán)格的審查，拒絕將該出版物視為商業(yè)言論。
3．Fur Trade（注：在該案中，原告從事皮毛貿(mào)易，而被告屬于毛皮動(dòng)物保護(hù)協(xié)會(huì)。該協(xié)會(huì)用各種各樣的海報(bào)和宣傳小冊(cè)子以及帶有很多血的狐皮裝飾了一家煙草店。一張海報(bào)用“親愛的夫人是如何喜歡她的毛皮”來這樣的詞語顯示浣熊?“懸掛在展廳的標(biāo)語寫著：“穿皮革是濫殺動(dòng)物的共犯!”“穿皮革的人的良心有問題!”以及其他類似的措辭，以及在一個(gè)商品交易會(huì)上，采用普通詞語表達(dá)的許多言論和標(biāo)語都指出了動(dòng)物死亡時(shí)遭受到的折磨、痛苦和恐懼。原告提出了禁止令訴訟，被告則依據(jù)憲法所保障的言論自由權(quán)和自由貿(mào)易權(quán)作為抗辯。SeePeter Poch，Case Comment：Austria：Unfair competition－distinction between idealistic activities and ones involving a commercial aspect．E．I．P．R．1996，18（12），D350．）案該案涉及到抗議通過皮毛貿(mào)易虐待動(dòng)物的口號(hào)和言論是否等同于不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)這一問題。在該案中，澳大利亞最高法院首先將協(xié)會(huì)的行為和言論區(qū)分為只為理想的原因而為的行為和言論與促進(jìn)個(gè)別交易者經(jīng)濟(jì)利益的行為和言論。并指出，有必要在各種利益之間保持平衡。在本案中，動(dòng)機(jī)明顯被理想的目標(biāo)所控制，因而不會(huì)促進(jìn)具體的皮毛交易。在這種情況下，言論自由權(quán)一般勝過對(duì)皮毛交易的潛在危害。如果這些理想性的活動(dòng)與宣傳競(jìng)爭(zhēng)者皮毛交易的產(chǎn)品混合在一起，也可以適用反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法的一般規(guī)則。這些言論在各方面都必須是真實(shí)的，不能以言論自由或貿(mào)易自由來作為污蔑的擋箭牌。由于該協(xié)會(huì)是積極參與該商品交易會(huì)和時(shí)裝表演的組織和表演，而且還參與了宣傳皮革的言論和行為，該言論被發(fā)現(xiàn)是不準(zhǔn)確的，因?yàn)椴⒎撬械膭?dòng)物都遭受折磨或被痛苦地殺死。如果僅僅是因?yàn)槔硐胄砸蛩�，那么即使是挑釁性的語言也可以容忍，但如果該挑釁性標(biāo)語涉及具體的商業(yè)利益，則不應(yīng)該被容許。因此，它不能主張憲法權(quán)利的抗辯。在該案判決中，澳大利亞最高法院首次清晰指出了明確享有言論自由權(quán)的行為與混合商業(yè)利益的理想活動(dòng)二者之間界限的相關(guān)因素。該案仍因其規(guī)則相當(dāng)明確而受到歡迎。
此外，在Jacubowski（注：Jacubowski v Germany，19 EHRR 64（1995）．）案中，歐洲人權(quán)法院雖然認(rèn)為申請(qǐng)人的通函不屬于商業(yè)言論，但指出，已經(jīng)評(píng)估此案的所有三個(gè)國內(nèi)法院認(rèn)為該通函的目的是為了教唆新聞社的客戶。但歐洲人權(quán)法院重申了國內(nèi)裁量在像不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)這樣復(fù)雜而又頻繁波動(dòng)的領(lǐng)域特別重要�；诖�，歐洲人權(quán)法院將其審查限制在國家措施“在原則和比例上是否是合理的”這一問題上，并尊重成員國的裁量，裁決該罰款沒有違反《公約》第10條。而在SRG（注：SRG v Switzerland，28 EHRR 534（1999）．）案中，歐洲人權(quán)法院沒有繼續(xù)在Hertel案中所采用的推理，而是強(qiáng)調(diào)了該表達(dá)是在商業(yè)環(huán)境中作出的這一事實(shí)，反對(duì)阻止播放通過挑選出市場(chǎng)領(lǐng)導(dǎo)者的產(chǎn)品來說明多成分止痛藥副作用的電視節(jié)目的禁止令，宣布該請(qǐng)求不予受理，因?yàn)椤耙呀?jīng)考慮到了成員國的裁量權(quán)，以及國內(nèi)法院平衡各種不同利益的謹(jǐn)慎”。
由此可見，當(dāng)毀譽(yù)行為規(guī)制涉及商業(yè)言論自由時(shí)，依據(jù)憲法基本權(quán)利價(jià)值進(jìn)行考量仍是解決二者沖突的關(guān)鍵所在。但與誤導(dǎo)行為規(guī)制和商業(yè)言論自由之間的沖突相比，對(duì)商業(yè)言論所涉及到的公共利益要求更高，必須涉及到重大社會(huì)公共利益，而且即使是真實(shí)的商業(yè)言論也可以對(duì)其進(jìn)行不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)規(guī)制。
（三）其他不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為規(guī)制與商業(yè)言論自由
除了上述不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為外，許多其他行為，如侵犯商業(yè)秘密、不當(dāng)利用他人成果、比較廣告、干擾廣告、利用恐懼心理、不當(dāng)施加心理壓力、不當(dāng)促銷等，已被法院認(rèn)定為不公平競(jìng)爭(zhēng)行為，并且愈來愈多地成為法律規(guī)制的對(duì)象。其規(guī)制方式大多運(yùn)用不公平競(jìng)爭(zhēng)法的一般條款來加以保護(hù)。但由于該一般條款的開放性不免導(dǎo)致該規(guī)制與商業(yè)言論發(fā)生沖突，下述兩個(gè)案例不僅證實(shí)了這種沖突的存在，而且也顯示了歐美在處理這種沖突時(shí)不同的應(yīng)對(duì)策略。
1．Benetton（注：Benetton公司案是一個(gè)利用驚嚇廣告來進(jìn)行不正當(dāng)干擾的典型案例。在該案中，德國《星》雜志刊登了貝納通公司（Benetton）的三幅圖片廣告。一個(gè)廣告畫面顯示著一只鴨子漂浮在流動(dòng)的石油上，另一個(gè)廣告畫面顯示著第三世界不同年齡層次的孩子們?cè)谄D苦的工作，第三個(gè)廣告由一個(gè)照片組成，照片上是一個(gè)裸體的男人，其背后寫著“艾滋病”。每一個(gè)圖片都鑲在綠色的邊框中，上面寫著“貝納通的組合色”。但這些廣告不久便引發(fā)了許多爭(zhēng)議。德國反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)協(xié)會(huì)總部請(qǐng)求《星》雜志不再刊登這幾幅廣告遭拒絕后，向州法院起訴，后訴至聯(lián)邦最高法院后，聯(lián)邦最高法院作出兩項(xiàng)判決支持了反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)協(xié)會(huì)總部的訴訟請(qǐng)求，禁止《星》雜志再刊登這幾幅廣告。隨后，《星》雜志向聯(lián)邦憲法法院提出憲法訴訟請(qǐng)求，稱雜志刊登廣告的行為屬于新聞自由范圍，且這幾幅廣告盡管令人不快，并不至于構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)。聯(lián)邦憲法法院最終裁決該言論及行為受《德國基本法》第5（1）條保護(hù)。BVerfG GRUR 2001，170－Benetton－SchockwerbungⅠ．）公司案該案是一個(gè)利用驚嚇廣告來進(jìn)行不正當(dāng)干擾的典型案例。在該案中，德國聯(lián)邦最高法院首先依據(jù)不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法認(rèn)定了廣告的性質(zhì)：雖然廣告既是經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域內(nèi)的競(jìng)爭(zhēng)手段，又是一種表達(dá)觀點(diǎn)與思想的載體，具有雙重性，但該廣告具有作為有商業(yè)利益企圖的競(jìng)爭(zhēng)性手段的性質(zhì)�！案鶕�(jù)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第1條規(guī)定，這樣的廣告行為是不被允許的：藉由對(duì)人類或動(dòng)物嚴(yán)重苦難的描述，喚起同情的感覺，同時(shí)在無符合事理的動(dòng)機(jī)下，充分利用此項(xiàng)感覺達(dá)成競(jìng)爭(zhēng)目的；而在其實(shí)際操作中，廣告主把自己扮演成與受其害者相同的角色，借此使消費(fèi)者對(duì)其名稱與商業(yè)行為產(chǎn)生認(rèn)同。”因此，法院裁定，利用公眾同情心謀取商業(yè)利益競(jìng)爭(zhēng)的廣告違反了一般條款，屬于不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)（注：BGH GRUR 1995，597–Kinderarbeit；lverschmutzte Ente1995，601－H．I．V．POSITIVEⅠ．）。然而，聯(lián)邦憲法法院則從基本權(quán)利和自由的角度出發(fā)，認(rèn)為不能僅因媒體編輯以外的受眾對(duì)該廣告的不愉快反應(yīng)，而對(duì)一項(xiàng)憲法保護(hù)的基本自由進(jìn)行限制，并裁決這些照片屬于意見自由（《基本法》第5條第1款第1句）基本權(quán)利的保護(hù)范疇（注：BVerfG GRUR 2001，172－Benetton－SchockwerbungⅠ．）；禁止這些照片無法律理由；雖然反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法一般條款也屬于憲法規(guī)定的基本法律，而且以合法的方式保護(hù)競(jìng)爭(zhēng)者、消費(fèi)者及社會(huì)公眾的利益，然而在該案中對(duì)這些利益受到的侵害并不明顯，聯(lián)邦最高法院的判決侵害了雜志社的意見自由基本權(quán)利（注：BVerfG GRUR 2001，443－Benetton－SchockwerbungⅡ．）：如果僅僅因?yàn)樯虡I(yè)廣告的自我利益目的就禁止它選擇人類苦難作為主題，那么現(xiàn)實(shí)生活中的大部分的主要問題，一開始就不能成為普遍存在的、對(duì)于人類的世界觀、價(jià)值觀有著顯著影響的廣告世界的主題。
Benetton案判決在德國產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響。此后，聯(lián)邦憲法法院多次作出類似的判決結(jié)果：專業(yè)法院的判決侵害了廣告行為人的意見自由基本權(quán)利（注：BVerfG WRP 2001，1160－Therapeutischequivalenz；BVerfGNJW 2002，1187－Tier－und Artenschutz；BVerfG WRP2003，277－JUVE－Handbuch．）。
雖然聯(lián)邦憲法法院的新近判決，根據(jù)意見自由基本權(quán)利為廣告提供了更廣泛的保護(hù)，但是不能據(jù)此得出結(jié)論：對(duì)于每一個(gè)個(gè)案都需要依據(jù)基本權(quán)利進(jìn)行審查。民事主體的利益沖突通常已經(jīng)通過成文法規(guī)范或法官法發(fā)展的案例群規(guī)范進(jìn)行了調(diào)整。[18]（P268）這些規(guī)范規(guī)定得越詳細(xì)，那么在個(gè)案中就越少需要利益平衡。在個(gè)案中必須進(jìn)行基本權(quán)利審查及基本權(quán)利平衡主要存在于兩種情況：第一，對(duì)于將要適用的反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法的成文法或法官法的規(guī)范的合憲性存在疑問。第二，規(guī)范存在很大的不確定性，即將要適用的反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法的成文法或法官法的規(guī)范給法官留下了很大的評(píng)價(jià)空間，或根本不存在。
2．DVD－CCA（注：在該案中，原告起訴被告侵犯其所擁有的DeCSS商業(yè)秘密。初審法院發(fā)布了禁止令，禁止被告在他們的網(wǎng)站或其他地方公布或除此之外其他方式披露或發(fā)布DeCSS程序、CSS的萬能鑰匙或運(yùn)算法則，或從這個(gè)專有信息中得到的任何信息。但上訴法院認(rèn)定，DeCSS是一個(gè)能表達(dá)思想內(nèi)容的作品，被告在其主辦的網(wǎng)站上公布該程序，這是一個(gè)在第一修正案范圍內(nèi)的純粹言論問題，從而推翻了審判法院發(fā)布的臨時(shí)禁止令。但加州最高法院恢復(fù)了臨時(shí)禁止令。DVD CopyControl Ass’n v．Bunner，75 P．3d 1，20（Cal．2003）．）案有趣的是，對(duì)于商業(yè)秘密的保護(hù)，不公平競(jìng)爭(zhēng)法并未專門列舉范例，而是呈現(xiàn)出用一般條款明確保護(hù)商業(yè)秘密的發(fā)展趨勢(shì)。對(duì)商業(yè)秘密的保護(hù)多出現(xiàn)在有關(guān)雇傭合同/競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系的環(huán)境中，但該案卻是一種例外，不僅與上述環(huán)境無關(guān)，而且涉及到更廣泛的公共利益。該案的最終判決更是引起了軒然大波。
商業(yè)秘密本質(zhì)上屬于信息，因而其保護(hù)的邊界與信息的自由表達(dá)之間存在著不確定性。該案不僅涉及到CSS是否屬于商業(yè)秘密。以及是否系盜用，更涉及言論自由與商業(yè)秘密保護(hù)之爭(zhēng)。加州最高法院依據(jù)《加州商業(yè)秘密法》認(rèn)定CSS屬于商業(yè)秘密，因?yàn)樵嬉呀?jīng)采取了保密措施；而且能證明CSS商業(yè)秘密為不正當(dāng)竊取，并在DeCSS程序中所披露，被告知道或應(yīng)當(dāng)知道獲得此商業(yè)秘密的方式是不正當(dāng)?shù)�。最后，法院還審查了商業(yè)秘密法與憲法第一修正案的相互關(guān)系，在確定計(jì)算機(jī)代碼屬于憲法第一修正案所稱言論的范疇后，確定了適當(dāng)?shù)倪m用臨時(shí)禁止令的審查標(biāo)準(zhǔn)，將禁止令分為基于內(nèi)容的禁止令和非基于內(nèi)容的禁止令�；趦�(nèi)容的禁止令應(yīng)采用更高的審查標(biāo)準(zhǔn)，而內(nèi)容中立的禁止令則采用較低的審查標(biāo)準(zhǔn)。法院在此案中采用了較低的審查標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)為CSS算法和DeCSS不會(huì)事關(guān)公共重要利益，也不會(huì)是公眾關(guān)注的焦點(diǎn)，因?yàn)镃SS與DeCSS中所包含的信息“僅僅為技術(shù)信息”，僅有計(jì)算機(jī)編碼愛好者才會(huì)對(duì)其表達(dá)的內(nèi)容感興趣，而商業(yè)秘密則純粹是私人所關(guān)注的東西。因此最終裁決該禁止令沒有違反第一修正案。
本案一經(jīng)判決即引起了軒然大波。有學(xué)者指出，法院認(rèn)定CSS及有關(guān)商業(yè)秘密具有純粹技術(shù)性，否定了計(jì)算機(jī)加密技術(shù)愛好者將該信息視為表達(dá)性質(zhì)的重要性。而且，在DeCSS源代碼和相關(guān)程序以及算法中也存在著強(qiáng)大的全球公共利益和關(guān)注。[19]（P285－286）
本案判決與先前的一些判決也不相符。在Proc-Tor（注：Proctor＆Gamble Co．v．Bankers Trust Co．，78 F．3d 219（6thCir．1996）．）案、Oregon（注：State of Oregon ex．Sports Management News，Inc．v．Nachti-gal，921 P．2d 1304（Or．1996）．）案和Ford（注：Ford Motor Co．v．Lane，67 F．Supp．2d 745（E．D．Mich．1999）．）案中，美國第六巡回法院、俄勒岡州最高法院和聯(lián)邦地區(qū)法院均判定所課予的禁止令是對(duì)言論的不合憲的先行制止。特別是，三個(gè)案件中所涉及到的公共利益較之本案更少引起公眾關(guān)注。[19]（P286）本案判決表明，在加州發(fā)現(xiàn)商業(yè)秘密和技術(shù)信息含有公共利益的門檻仍然非常高，Bunner案判決在商業(yè)秘密判例與第一修正案之間創(chuàng)造出了一種懸而未決的緊張關(guān)系。[19]（P288）而且，本案判決也印證了在不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)規(guī)制與商業(yè)言論自由的平衡上，至今仍不存在統(tǒng)一的原則和標(biāo)準(zhǔn)，商業(yè)言論自由與不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)規(guī)制之間的空間仍有待進(jìn)一步“粘合”。
三、歐美立法與司法實(shí)踐對(duì)我國的啟示
綜觀歐美實(shí)踐，雖然在不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)規(guī)制與商業(yè)言論自由之間尚未形成明確而又統(tǒng)一的“粘合”原則和標(biāo)準(zhǔn)，但我們?nèi)钥梢园l(fā)現(xiàn)某些共同的做法或發(fā)展趨勢(shì)。
（一）歐洲法院和美國最高法院在涉及到對(duì)商業(yè)
言論進(jìn)行限制時(shí)，面臨著許多類似的問題，而且至今尚未對(duì)商業(yè)言論進(jìn)行準(zhǔn)確的界定，但歐美最終形成了在某種程度上相似的限制規(guī)則，[20]（P268）均對(duì)商業(yè)言論賦予有限度的保護(hù)，即只有在商業(yè)言論涉及到公共利益時(shí)才是符合憲法保護(hù)的要求，即較之于不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)規(guī)制所保護(hù)的經(jīng)濟(jì)利益，商業(yè)言論所涉及到的公共利益要重要得多。
（二）歐美特別是歐盟各成員國已制定了較為具體化的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法，美國也通過適用蘭哈姆法有關(guān)規(guī)定形成了一套判例規(guī)則，這為不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)規(guī)制與商業(yè)言論自由的平衡提供了基本的處理規(guī)則。因?yàn)橹挥性谝?guī)范存在很大不確定性時(shí)，即將要適用的反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法的成文法或法官法的規(guī)范給法官留下了很大的評(píng)價(jià)空間，或根本不存在才會(huì)必須對(duì)個(gè)案進(jìn)行基本權(quán)利審查及基本權(quán)利的平衡。如果沒有較為具體的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)規(guī)則，有關(guān)不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)規(guī)制與商業(yè)言論自由之間的不確定性可能會(huì)導(dǎo)致更為復(fù)雜的問題。
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