[ 崔建遠(yuǎn) ]——(2012-3-7) / 已閱16501次
2.退一步說，即便系爭《補(bǔ)充協(xié)議》第 1 條規(guī)定的內(nèi)容屬于附生效條件，也應(yīng)當(dāng)整體地全面地把握和理解它，不可斷章取義，偷梁換柱�？墒墙K審法院的判決書代替當(dāng)事人修改了該附生效條件的內(nèi)容，將“乙公司應(yīng)協(xié)助做好還本付息工作，即 2000 年元月 28 日，如丙證券公司不能按期足額將全部兌付資金 4080 萬元劃至乙方賬戶時，乙公司保證無條件承擔(dān)給乙方按期足額劃款的責(zé)任”，修改為“涉案債券因發(fā)行人停業(yè)整頓而不能如期兌付，乙公司亦未按期足額劃款”。須知，系爭《補(bǔ)充協(xié)議》第1 條約定的是“，乙公司保證無條件承擔(dān)給乙方按期足額劃款的責(zé)任”，其本意僅僅是乙公司保證承擔(dān)給甲銀行按期足額劃款的責(zé)任，并非乙公司實際劃款。此其一。所謂保證承擔(dān)給甲銀行按期足額劃款的責(zé)任，是系爭《補(bǔ)充協(xié)議》項下的債務(wù)，或是該種法律關(guān)系的內(nèi)容，而乙公司實際劃款。則是履行該債務(wù)的行為，是該種法律關(guān)系內(nèi)容的實現(xiàn)。兩者分處于不同的領(lǐng)域，此其二。終審法院的判決書偷換概念，使系爭《補(bǔ)充協(xié)議》第 1 條約定的意思發(fā)生了根本改變，法律結(jié)果完全不同。換個角度說，按照系爭《補(bǔ)充協(xié)議》第 1 條約定的內(nèi)容，所謂條件已經(jīng)成就了，即乙公司承擔(dān)保證責(zé)任。至于實際承擔(dān)與否，那是未來的事情�？墒牵凑战K審法院的判決書修改的“丙證券公司若于 2000 年 1 月 28 日不能按期足額將全部兌付資金 4080 萬元劃至乙方賬戶時，乙公司就應(yīng)當(dāng)實際劃款”作為生效條件，因乙公司確實尚未劃款，代物清償合同就尚未生效，乙公司的債務(wù)就繼續(xù)存在。真是天壤之別！
3.既然系爭《補(bǔ)充協(xié)議》第 1 條約定的內(nèi)容不屬于《合同法》第 45 條第 1 款規(guī)定附生效條件，就不存在什么代物清償合同尚未生效的問題，就應(yīng)當(dāng)按照代物清償合同的規(guī)則及其理論處理本案，即系爭代物清償合同已經(jīng)生效，履行完畢，乙公司的債務(wù)在該抵債的范圍內(nèi)歸于消滅了。終審法院的判決書援用《合同法》第 45 條第 1 款的規(guī)定裁判，認(rèn)定乙公司原有欠款債務(wù)并未消滅，顯然錯誤。
4.退一步說，即便將系爭《補(bǔ)充協(xié)議》第 1 條約定的內(nèi)容屬于《合同法》第 45 條第 1 款規(guī)定的附生效條件，也因系爭《補(bǔ)充協(xié)議》約定的“乙公司應(yīng)協(xié)助做好還本付息工作，即 2000 年元月 28 日，如丙證券公司國際信托公司不能按期足額將全部兌付資金 4080 萬元劃至乙方賬戶時，乙公司保證無條件承擔(dān)給乙方按期足額劃款的責(zé)任”這個生效條件，已經(jīng)成就，即乙公司的確在保證無條件承擔(dān)給乙方按期足額劃款的責(zé)任，代物清償合同就已經(jīng)生效了，乙公司的債務(wù)在代物清償?shù)姆秶鷥?nèi)消滅了。因此，終審法院的判決書援用《合同法》第 45 條第 1 款的規(guī)定裁判，認(rèn)定乙公司原有欠款債務(wù)并未消滅，同樣是錯誤的。
5.系爭代物清償合同場合，乙公司向甲銀行交付特種金融債券，合同即告成立。由于交付特種金融債券并非合同義務(wù)，在系爭案件中，當(dāng)事人任何一方均并不負(fù)主給付義務(wù)，亦無從給付義務(wù)。從合同關(guān)系義務(wù)群的純理論上講，當(dāng)事人依《合同法》第 60 條第 2 款等條文的規(guī)定，當(dāng)事人負(fù)有附隨義務(wù)。即便如此，在系爭案件的事實層面，所謂的附隨義務(wù)也隨著代物清償合同的成立而立刻消失無蹤了。無論是從一般情理上看，還是專就系爭案件的實際情況觀察，對所謂附隨義務(wù)附生效條件，即對保密、告知、誠實信用等義務(wù)附生效條件，價值幾何？我們知道，無論當(dāng)事人約定與否，《合同法》第 60條第 2 款等條文的存在，以及合同關(guān)系義務(wù)群理論的被認(rèn)可，都使當(dāng)事人雙方負(fù)有附隨義務(wù)，終審法院的判決書卻代替當(dāng)事人訂立合同，將系爭代物清償合同認(rèn)定為附生效條件的合同，確屬不當(dāng)。
所以，終審法院的判決書將系爭合同認(rèn)定為附生效條件的合同，與代物清償合同的本旨相抵觸。
二、關(guān)于本案是否適用《合同法》第 65 條的規(guī)定
終審法院的判決書認(rèn)為，系爭《還款協(xié)議書》和《還本付息協(xié)議書》亦可被解釋為乙公司對甲銀行的欠款債務(wù)由丙證券公司通過債券兌付的方式代為履行，構(gòu)成《合同法》第 65 條規(guī)定的由第三人向債權(quán)人履行債務(wù)的法律關(guān)系。這是錯誤的，理由如下：
1《.合同法》第 65 條規(guī)定涉及的第三人，必須是簽訂合同以外的第三人。換個角度說，該第三人的債務(wù)不是自己約定的，而是他人為其約定的。與此不同，涉案丙證券公司作為締約人親自簽訂了《還本付息協(xié)議書》，是系爭合同的當(dāng)事人。[8]
即使聯(lián)系系爭《還款協(xié)議》的締約人沒有丙證券公司的事實，也推翻不了上述結(jié)論，因為系爭《還本付息協(xié)議書》重復(fù)且細(xì)化了系爭《還款協(xié)議》第 5 條關(guān)于代物清償?shù)募s定，意味著丙證券公司對此已經(jīng)確認(rèn)、承諾了，尤其是在終審法院的判決書認(rèn)定系爭“五份合同相互關(guān)聯(lián)，共同構(gòu)成雙方欠款債務(wù)之解決方案”的前提下，就更推翻不了上述結(jié)論。
2《.合同法》第 65 條規(guī)定涉及的第三人，僅僅負(fù)擔(dān)義務(wù)，不享有合同項下的權(quán)利。
[9]與此不同，涉案丙證券公司不但負(fù)擔(dān)兌付義務(wù)，而且享有權(quán)利，如基于系爭《還本付息協(xié)議書》的約定而主張撤銷或解除該協(xié)議書的權(quán)利、以已經(jīng)代物清償?shù)姆尚Ч麑挂夜菊埱蟊C券公司償還 3000 萬元債務(wù)的權(quán)利、代位行使乙公司對甲銀行的債權(quán)及其抗辯權(quán)等。
3《.合同法》第 65 條的規(guī)定所形成的法律關(guān)系，其內(nèi)容是：債務(wù)人對債權(quán)人負(fù)有債務(wù)，但該債務(wù)屬于補(bǔ)充債務(wù)，即第三人向債權(quán)人履行債務(wù)的義務(wù)應(yīng)處于第一順序，債務(wù)人向債權(quán)人履行債務(wù)的義務(wù)處于第二順序，債權(quán)人必須先向第三人請求履行，不得先行請求債務(wù)人履行，只有請求第三人履行債務(wù)但該第三人不履行時，債權(quán)人才可請求債務(wù)人履行債務(wù)。與此不同，涉案債務(wù)人乙公司已經(jīng)因代物清償合同的實際履行（時間是 1997 年 3 月 3 日交付特種金融債券時）而免去了債務(wù)，丙證券公司這個所謂的第三人是唯一的債務(wù)人。
4《.合同法》第 65 條規(guī)定的第三人向債權(quán)人負(fù)有履行的義務(wù)，來自該由第三人履行合同的約定，債務(wù)人承擔(dān)的債務(wù)也源自該合同，并且債務(wù)人和第三人承擔(dān)的債務(wù)大多是同質(zhì)的。[10]例如，債務(wù)人欠債權(quán)人一輛嶄新的奔馳汽車，第三人也負(fù)有向債權(quán)人交付一輛嶄新的奔馳汽車的義務(wù)。與此不同，系爭代物清償合同中的債務(wù)，是兩項不同法律關(guān)系中的債務(wù)：債務(wù)人乙公司承擔(dān)的債務(wù)，是系爭《還款協(xié)議》項下的償還金錢的債務(wù)，適用合同法等債法的規(guī)定；而丙證券公司承擔(dān)的債務(wù)，不是來自系爭《還款協(xié)議》的約定，而是按照法律規(guī)定而產(chǎn)生的證券法律關(guān)系中的債務(wù)——兌付義務(wù)，適用證券法的規(guī)定。兩項不同法律關(guān)系中的債務(wù)不具有同一性，怎么能夠第三人履行了債務(wù)就消滅了債權(quán)人的債權(quán)，債務(wù)人的債務(wù)也歸于消滅？怎么能夠第三人不履行時可由負(fù)擔(dān)另外類型和性質(zhì)債務(wù)的債務(wù)人履行呢？
5.終審法院的判決書認(rèn)一方面認(rèn)定系爭合同為代物清償合同，另一方面認(rèn)定該合同為《合同法》第 65 條規(guī)定的由第三人履行的合同，是自相矛盾的。其原因在于，《合同法》第 65 條規(guī)定的由第三人履行的合同成立、生效之時，并不消滅，而是存續(xù)到第三人適當(dāng)履行完畢，該第三人不履行時則由債務(wù)人適當(dāng)履行完畢。與此不同，代物清償合同為實踐合同，一經(jīng)合法成立，標(biāo)的物已經(jīng)交付完畢，合同也就歸于消滅了，即合同成立之日就是合同消滅之時。這樣，問題凸顯出來了，同一個合同，同時被認(rèn)定成《合同法》第 65 條規(guī)定的由第三人履行的合同——存續(xù)一段期間，代物清償合同——合同成立之時及歸于消滅。人們不禁要問，該合同到底是消滅了呢還是存續(xù)著呢？
總之，終審法院的判決書認(rèn)為系爭代物清償合同適用我國《合同法》第 65 條的規(guī)定，是錯誤的。
三、關(guān)于系爭《補(bǔ)充協(xié)議》第 1 條規(guī)定的“保證”是否屬于《擔(dān)保法》上的保證
1.終審法院的判決書認(rèn)為，系爭《補(bǔ)充協(xié)議》第 1 條規(guī)定的“保證”不屬于《擔(dān)保法》上的保證，根據(jù)之一是：《擔(dān)保法》意義上的保證擔(dān)保是保證人對他人債務(wù)提供擔(dān)保，故欲構(gòu)成《擔(dān)保法》意義上的保證擔(dān)保，應(yīng)以存在被擔(dān)保的他人主債務(wù)為前提。在系爭案件中，債務(wù)人乙公司欠債權(quán)人甲銀行的主債務(wù)仍然存在，無法生成保證擔(dān)保中被擔(dān)保人的他人主債務(wù)以及相應(yīng)的保證擔(dān)保。筆者認(rèn)為，該認(rèn)定的錯誤表現(xiàn)如下：（1）由于上文的分析已經(jīng)表明，債務(wù)人乙公司欠債權(quán)人甲銀行的債務(wù)已經(jīng)因代物清償合同的成立、生效、履行而歸于消滅了，而非并未消滅。（2）在系爭保證法律關(guān)系中，乙公司是保證人，丙證券公司是被擔(dān)保人（主債務(wù)人），乙公司對債權(quán)人甲銀行沒有債務(wù)時，可以作保證人，有債務(wù)時亦可作保證人。所以，終審法院的判決書擬通過討論乙公司對甲銀行的債務(wù)尚未消滅來否定乙公司的保證人地位，思路偏差了。
2.終審法院的判決書為了否定系爭“保證”不是《擔(dān)保法》意義上的保證，又創(chuàng)造了這樣的理由：《補(bǔ)充協(xié)議》中的“保證”指向的是“以物抵債”這種代物清償關(guān)系中替代給付物（行為）的品種，或指向的是由第三人履行債務(wù)關(guān)系中第三人的履行行為；而無論是以券抵債抑或是由第三人履行，因其清償或履行的對象均是債務(wù)人的債務(wù)，故該“保證”雖然具有擔(dān)保功能，但并非《擔(dān)保法》意義上的保證擔(dān)保。這里的錯誤表現(xiàn)在：（1）將系爭《補(bǔ)充協(xié)議》第 1 條約定的內(nèi)容及其法律效果認(rèn)定為擔(dān)�！疤娲o付物（行為）的品質(zhì)”或“第三人的履行行為”，即丙證券公司兌付特種金融債券的品質(zhì)，一是不符合該條約定的文義；二是忘記了擔(dān)�！疤娲o付物（行為）的品質(zhì)”或“第三人的履行行為”是法定的瑕疵擔(dān)保責(zé)任，[11]《合同法》第 155 條和第 158 條已經(jīng)明文規(guī)定，無需當(dāng)事人約定即可產(chǎn)生。如此，系爭《補(bǔ)充協(xié)議》第 1 條的約定完全是多此一舉。當(dāng)事人有這么笨嗎？三是混淆了瑕疵擔(dān)保責(zé)任和系爭《補(bǔ)充協(xié)議》第 1 條約定“保證”的法律性質(zhì)，因為擔(dān)保品質(zhì)的瑕疵擔(dān)保責(zé)任屬于違約責(zé)任，是違反第一性義務(wù)而產(chǎn)生的第二性義務(wù)，不是中性的，而是具有法律強(qiáng)制性的，在違反品質(zhì)保證者有過錯時是道德譴責(zé)和否定的結(jié)果，而系爭《補(bǔ)充協(xié)議》第 1 條約定的乙公司“保證”責(zé)任是因丙證券公司不兌付而承擔(dān)的“責(zé)任，不是乙公司自己違約而承擔(dān)的后果，它是普通的債務(wù)，是第一性義務(wù)，是中性的，不是違約責(zé)任，不是道德譴責(zé)和否定的結(jié)果。（2）上文的分析已經(jīng)十分清楚地表明，債務(wù)人乙公司欠甲銀行的債務(wù)已因代物清償而消滅，終審法院的判決書卻以沒有消滅作為該項結(jié)論的基礎(chǔ)、根據(jù)，基礎(chǔ)不在，結(jié)論還能正確嗎？
3.終審法院的判決書之所以否定系爭《補(bǔ)充協(xié)議》第 1條約定的“保證”，以及硬性地將系爭代物清償合同認(rèn)定為附生效條件的合同，及由第三人履行的合同，一個重要原因是甲銀行簽訂系爭合同的目的——防御代物清償方式所蘊含的債券不能兌付的法律風(fēng)險和確保自身債權(quán)安全實現(xiàn)（第19頁、第16頁）。其要害在于，（1）查閱終審法院的判決書全篇，沒有一處要考慮、保護(hù)乙公司簽訂涉案合同的目的，難道乙公司就是十惡不赦的壞人嗎？法院裁判不是代理人發(fā)表代理意見，應(yīng)當(dāng)站在客觀、中立的立場，依法衡平涉案當(dāng)事人各方的利益關(guān)系。（2）甲銀行同意以特種金融債券抵債，存在著該債券不能兌付的風(fēng)險，可是也有早日得到兌付，開展其他業(yè)務(wù)所帶來的利益，或者債券本身具有升值的空間；甲銀行不同意以特種金融債券抵債，堅持乙公司償還人民幣，存在著乙公司乃至國泰君安無力償還的風(fēng)險。兩種解決問題的方案都有利有弊，都有風(fēng)險。終審法院的判決書僅僅盯住兌付的風(fēng)險，就據(jù)此將乙公司視為應(yīng)予懲治的對象，有失偏頗。
四、關(guān)于乙公司承擔(dān)保證責(zé)任的保證期間
《補(bǔ)充協(xié)議》第 1 條約定：“乙公司應(yīng)協(xié)助做好還本付息工作，即 2000 年元月 28 日，如丙證券公司不能按期足額將全部兌付資金 4080 萬元劃至甲銀行賬戶時，乙公司保證無條件承擔(dān)給甲銀行按期足額劃款的責(zé)任。”《擔(dān)保法》規(guī)定：“當(dāng)事人在保證合同中約定，債務(wù)人不能履行債務(wù)時，由保證人承擔(dān)保證責(zé)任的，為一般保證”（第 17 條第 1 款）；“當(dāng)事人對保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的，按照連帶責(zé)任保證承擔(dān)保證責(zé)任”（第 19 條）。依據(jù)上述規(guī)定，應(yīng)當(dāng)將《補(bǔ)充協(xié)議》第 1 條約定的保證責(zé)任認(rèn)定為連帶責(zé)任保證。但不論將乙公司的保證責(zé)任認(rèn)定為連帶責(zé)任保證還是一般責(zé)任保證，關(guān)于保證責(zé)任的保證期間，可以分別如下情況進(jìn)行分析討論。
（一）假如認(rèn)定乙公司承擔(dān)一般保證責(zé)任的情況下，保證期間應(yīng)為主債務(wù)履行期屆滿之日即 2000年 1 月 28 日起 6 個月。
假如將《補(bǔ)充協(xié)議》第 1 條關(guān)于“乙公司應(yīng)協(xié)助做好還本付息工作，即 2000 年元月 28 日，如丙證券公司不能按期足額將全部兌付資金 4080 萬元劃至甲銀行賬戶時，乙公司保證無條件承擔(dān)給甲銀行按期足額劃款的責(zé)任”的規(guī)定，僅僅認(rèn)定為是乙公司這個保證人行使先訴抗辯權(quán)的約定，并據(jù)此反推出它規(guī)定的保證是一般保證。那么，該保證責(zé)任的期間就屬于沒有約定。按照《擔(dān)保法》第 25 條第1 款關(guān)于“一般保證的保證人與債權(quán)人未約定保證期間的，保證期間為主債務(wù)履行期屆滿之日起六個月”的規(guī)定，該一般保證的期間為 2000 年 1 月 28 日這個主債務(wù)履行期屆滿之日起 6 個月。
（二）假如認(rèn)定保證人乙公司應(yīng)承擔(dān)連帶保證責(zé)任的情況下，保證期間仍然應(yīng)當(dāng)為主債務(wù)履行期屆滿之日起 6 個月。
《補(bǔ)充協(xié)議》第 1 條規(guī)定的保證為連帶責(zé)任保證，所謂“乙公司應(yīng)協(xié)助做好還本付息工作，即 2000年 1 月 28 日，如丙證券公司不能按期足額將全部兌付資金 4080 萬元劃至甲銀行賬戶時，乙公司保證無條件承擔(dān)給甲銀行按期足額劃款的責(zé)任”，就并非關(guān)于先訴抗辯權(quán)行使的規(guī)定，而是規(guī)定了乙公司負(fù)有保證責(zé)任，接下來的工作，是確定該保證責(zé)任的期間。
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