[ 王竹 ]——(2012-3-21) / 已閱16776次
至于批準(zhǔn)的方式，除了正式的申請(qǐng)與批準(zhǔn)程序，還可以適用簡(jiǎn)易批準(zhǔn)程序，即醫(yī)療機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)人或者授權(quán)的負(fù)責(zé)人在法定代理人或被授權(quán)人無(wú)法及時(shí)簽字的情況下，通過(guò)代為簽字的方式進(jìn)行批準(zhǔn)。[41]
(四)醫(yī)療機(jī)構(gòu)緊急專(zhuān)斷治療的實(shí)施時(shí)間與措施范圍
《侵權(quán)責(zé)任法》第56條規(guī)定“可以立即實(shí)施相應(yīng)的醫(yī)療措施”，其中“可以”并非是在經(jīng)治醫(yī)師的申請(qǐng)得到批準(zhǔn)后，“可以”或者也“可以不”立即實(shí)施相應(yīng)的醫(yī)療措施，而是表明經(jīng)過(guò)法定程序批準(zhǔn)后實(shí)施的相應(yīng)醫(yī)療措施不侵害患者的知情同意權(quán)。應(yīng)該指出的是，這種經(jīng)過(guò)批準(zhǔn)的診療行為如果符合診療損害責(zé)任的構(gòu)成要件，醫(yī)療機(jī)構(gòu)仍然可能承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，但不會(huì)同時(shí)承擔(dān)侵害患者知情同意權(quán)的侵權(quán)責(zé)任。
關(guān)于“相應(yīng)的醫(yī)療措施”，其到底是“搶救生命垂危的患者等緊急情況”下的必要措施，還是僅限于批準(zhǔn)的措施，也存在疑義。筆者認(rèn)為，從“申請(qǐng)一批準(zhǔn)”的程序看，醫(yī)療措施的必要性應(yīng)該在申請(qǐng)程序中體現(xiàn)，而批準(zhǔn)程序則包括了對(duì)于這種必要性的審核，因此應(yīng)該以最后的批準(zhǔn)范圍為限。
注釋:
[1]參見(jiàn)楊立新:《侵權(quán)責(zé)任法》，法律出版社2010年版，第419頁(yè)、第428頁(yè)、第441-442頁(yè)。
[2]參見(jiàn)張新寶:(侵權(quán)責(zé)任法》第2版，中國(guó)人民大學(xué)出版社2010年版，第235-237頁(yè)。
[3]參見(jiàn)王利明:《侵權(quán)責(zé)任法研究》下冊(cè)，中國(guó)人民大學(xué)出版社2011年版，第371-372頁(yè)、第380-381頁(yè)。
[4]全國(guó)人民代表大會(huì)法律委員會(huì)關(guān)于《中華人民共和國(guó)侵權(quán)責(zé)任法(草案)》主要問(wèn)題的匯報(bào)，2008年12月22日十一屆全國(guó)人大常委會(huì)第六次會(huì)議。
[5]參見(jiàn)最高人民法院《關(guān)于修改<民事案件案由規(guī)定>的決定》(法【2011]41號(hào))。
[6]從醫(yī)院自我保護(hù)的角度出發(fā)，如果患者或者近親屬簽署了特殊檢查同意書(shū)、手術(shù)同意書(shū)等病例資料，正常的邏揮應(yīng)該是，如果同意書(shū)對(duì)醫(yī)院有利，就應(yīng)該保護(hù)而非陳匿或者銷(xiāo)毀這些病歷資抖;如果同意書(shū)對(duì)醫(yī)院不利，那么偽造、墓改同意書(shū)本身就慢害了患者的知情同意權(quán)，而不存在過(guò)錯(cuò)推定的適用。
[7]參見(jiàn)王勝明主編:《中華人民共和國(guó)侵權(quán)責(zé)任法解讀》，中國(guó)法制出版社2010年版，第277--278頁(yè)。
[8]同上注，第275頁(yè)。
[9]對(duì)此問(wèn)題的探討，參見(jiàn)艾爾肯:《論醫(yī)療知情同意理論》，《河北法學(xué)》2008年第8期。近年來(lái)對(duì)“被精神病”的問(wèn)題爭(zhēng)議較多，更顯示出此問(wèn)題在我國(guó)的重要性，參見(jiàn)房清俠:《上訪者“被精神病”現(xiàn)象的法社會(huì)學(xué)思考》，《河北法學(xué)))2011年第1期。
[10]參見(jiàn)衛(wèi)生部《醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例實(shí)施細(xì)則》第88條第2款。
[11]可見(jiàn)，《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》第26條第1款有關(guān)“醫(yī)師應(yīng)當(dāng)如實(shí)向患者或者其家屬介紹病情”的規(guī)定有待向(侵權(quán)責(zé)任法》的挽定肴齊。
[12]國(guó)務(wù)院《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》第11條規(guī)定:“在醫(yī)療活動(dòng)中，醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員應(yīng)當(dāng)將患者的病情、醫(yī)療措施、醫(yī)療風(fēng)險(xiǎn)等如實(shí)告知患者，及時(shí)解答其咨詢……”
[13]是否存在所謂“對(duì)患者已知事實(shí)的告知義務(wù)裕免”，從《慢權(quán)責(zé)任法)立法過(guò)程中無(wú)法判斷，鑒于本文的解釋論視角，筆者也不作討論。關(guān)于該問(wèn)題的詳細(xì)探討，參見(jiàn)王占明:《醫(yī)生告知義務(wù)的三種豁免根據(jù)》.《廈門(mén)大學(xué)法律評(píng)論》第18卷，廈門(mén)大學(xué)出版社2010年版。
[14]參見(jiàn)艾爾肯、秦永志:《論醫(yī)療知情同意書(shū)—兼評(píng)<侵權(quán)責(zé)任法>第55條、第56條的規(guī)定》，《東方法學(xué)》2010年第3期。
[15] 參見(jiàn)《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》第26條第1款、國(guó)務(wù)院《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》第11條后段。
[16]同前注[7]，王勝明主編書(shū)，第277頁(yè)。
[17]參見(jiàn)衛(wèi)生部《醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例實(shí)施細(xì)則》第61條和第62條、衛(wèi)生部《病歷書(shū)寫(xiě)基本規(guī)范》第10條第2款。
[18]參見(jiàn)田侃、虞凱:《試論保護(hù)性醫(yī)療措施的法律特征及行使原則》，《南京醫(yī)科大學(xué)學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版)))2006年第4期。也有學(xué)者將其稱(chēng)作“醫(yī)療特權(quán)”，參見(jiàn)王澤鑒:《侵權(quán)行為》，北京大學(xué)出版社2009年版，第235頁(yè)。
[19]參見(jiàn)季濤:《誰(shuí)是醫(yī)療關(guān)系中知情同意權(quán)的主體》，《浙江社會(huì)科學(xué)》2010年第2期。
[20]《中華人民共和國(guó)侵權(quán)責(zé)任法(征求意見(jiàn)稿)》于2009年11月6日起在中國(guó)人大網(wǎng)公開(kāi)征求社會(huì)各界的意見(jiàn)，參見(jiàn)http: //www. npc. gov.cn/npc/xinwen/lfgZ/flca/2009-11/06/content-1525914. htm, 2011年10月16日訪問(wèn)。
[21]參見(jiàn)王竹:《<侵權(quán)責(zé)任法>立法程序的合憲性解釋—兼論“民法典”起草過(guò)程中的憲法意識(shí)》，《法學(xué)》2010年第5期。
[22]衛(wèi)生部《病歷書(shū)寫(xiě)基本規(guī)范》第10條第2款第2句規(guī)定:“患者無(wú)近親屬的或者患者近親屬無(wú)法簽署同意書(shū)的，由患者的法定代理人或者關(guān)系人簽哥同意書(shū)。”其將“法定代理人”納入其中是合理的，但此處仍保留“關(guān)系人”的表迷則顯得多余而容易引起誤解。如果
患者既沒(méi)有近親屬也沒(méi)有法定代理人，此時(shí)應(yīng)直接適用(侵權(quán)責(zé)任法》第56條的規(guī)定。
[23]參見(jiàn)姜春玲:(論患者的知情同意權(quán)—判例調(diào)查基礎(chǔ)上的理論與立法檢討》，《南京大學(xué)法律評(píng)論》2006年秋季號(hào)。
[24]參見(jiàn)《鄭雪峰、陳國(guó)青訴江蘇省人民醫(yī)院醫(yī)療服務(wù)合同劉紛案》，(中華人民共和國(guó)最高人民法院公報(bào)》2004年第8期。
[25]同前注[3]，王利明書(shū)，第388頁(yè)、第432頁(yè)。
[26]參見(jiàn)林文學(xué):《<侵權(quán)責(zé)任法>醫(yī)療損害責(zé)任規(guī)定若干問(wèn)題探析》，《法律適用》2010年第7期。
[27]同前注[1]，楊立街書(shū)，第442頁(yè)、第444頁(yè)。
[28]該案例詳見(jiàn)段匡、何湘渝:《醫(yī)師的告知義務(wù)和患者的承諾少，梁慧星主編:《民商法論叢少第12卷，法律出版社1999年版，第159一160頁(yè)。
[29]應(yīng)當(dāng)指出，《便權(quán)責(zé)任法》上的侵害患者知情同意權(quán)的醫(yī)療倫理?yè)p害責(zé)任是從法國(guó)法上借鑒而來(lái)的，參見(jiàn)楊立新:《中國(guó)醫(yī)療損害責(zé)任制度改革》，《法學(xué)研究》2009年第4期。有意思的是，2010年6月3日法國(guó)最高法院改變了原有的“生存機(jī)會(huì)喪失理論”，確定了對(duì)慢害患者知情同意權(quán)的精神損害賠償，參見(jiàn)Cass. 1e civ. , June 3, 2010, Bull. civ. 1, No. 573，轉(zhuǎn)引自Florence G' Sell - Macrez, MedicalMalpractice and Compensation in France, 86 Chicago-Kent Law Review 1103 (2011).這從一個(gè)側(cè)面印證了筆者的主張。
[30]同前注[1]，楊立新書(shū)，第444頁(yè)。
[31]關(guān)于該案的案情和詳細(xì)分析，參見(jiàn)夏蕓:《患者自己決定權(quán)和醫(yī)師裁量權(quán)的沖突—評(píng)“病人基于宗教信仰拒絕接受愉血案”》，(南京大學(xué)法律評(píng)論》2003年春季號(hào)。
[32]從文義上看，《侵權(quán)責(zé)任法》第22條將精神損害賠償?shù)倪m用范圍限于“侵害他人人身權(quán)益”，不但排除了《最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若千問(wèn)題的解釋》第4條規(guī)定的“具有人格象征意義的特定紀(jì)念物品”，也排除了民族習(xí)慣和宗教信仰。如果未來(lái)司法解釋將慢害宗教信仰納入到精神損害賠償?shù)姆秶畠?nèi)，那么與該案類(lèi)似的案件則可以對(duì)侵害知情同意權(quán)適用精神損害賠償。
[33]參見(jiàn)《北京市高級(jí)人民法院關(guān)于審理醫(yī)療損害賠償糾紛案件若干問(wèn)題的指導(dǎo)意見(jiàn)(試行)))(京高法發(fā)【2010]第400號(hào))第39條。
[34]同前注[13]，王占明文。筆者之所以采納“緊急專(zhuān)斷治療”而非“存在緊急情況時(shí)告知義務(wù)豁免”的術(shù)語(yǔ)，是因?yàn)椤肚謾?quán)責(zé)任法》第56條的重點(diǎn)不在于免責(zé)，而在于對(duì)“緊急專(zhuān)斷治療”批準(zhǔn)程序的規(guī)定。
[35]參見(jiàn)滿洪杰:《作為知情同意原則之例外的緊急專(zhuān)斷治療—“孕婦死亡”事件典論降溫后的思考》，《法學(xué)》2008年第5期。
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