[ 張明楷 ]——(2012-4-9) / 已閱88573次
關(guān)鍵詞: 偶然防衛(wèi)；類型；行為無價值論；結(jié)果無價值論
內(nèi)容提要: 討論偶然防衛(wèi)具有重要的理論價值；行為無價值論的既遂說，實際上是主觀主義的觀點，理由存在缺陷；行為無價值論的未遂說，出現(xiàn)了“偶然防衛(wèi)雖然違法但在行為當時必須允許”、“偶然防衛(wèi)在行為當時應(yīng)當允許但事后應(yīng)當受到處罰”等諸多無法克服的矛盾現(xiàn)象，并不可取；結(jié)果無價值論的未遂論，忽視了偶然防衛(wèi)的危險判斷與一般故意行為的危險判斷的區(qū)分，結(jié)論存在疑問；結(jié)果無價值論的二分說，得出了偶然防衛(wèi)者的法益因為缺乏防衛(wèi)意識而喪失的不當結(jié)論，并不可采；結(jié)果無價值論（防衛(wèi)意識不要說）的無罪說，首尾一貫、結(jié)論妥當、根據(jù)充分。
真實的偶然防衛(wèi)案件可謂千年難遇，討論偶然防衛(wèi)并不具有明顯的現(xiàn)實意義。但是，從理論上說，對偶然防衛(wèi)的處理結(jié)論，是判斷一位學者是行為無價值論者還是結(jié)果無價值論者的試金石。另一方面，如果行為無價值論對偶然防衛(wèi)的處理不妥當，就表明行為無價值論本身存在疑問，反之亦然。
一般來說，偶然防衛(wèi)是指行為人客觀上針對正在進行的不法侵害實施了防衛(wèi)行為，但主觀上沒有防衛(wèi)意識。偶然防衛(wèi)可以分為緊急救助型的偶然防衛(wèi)與自己防衛(wèi)型的偶然防衛(wèi)。前者如，乙故意（過失或者意外）殺害了丙，事實上丙當時正在故意殺害丁。乙的行為保護了丁的生命，但乙對丙正在殺害丁的事實卻一無所知。后者如，B故意（過失或者意外）殺害了C，實際上C當時正在對B實施故意殺人行為，但B對此并不知曉。{1}
對于偶然防衛(wèi)，刑法理論上存在如下處理意見：①部分行為無價值論者認為，正當防衛(wèi)的成立要求防衛(wèi)意識（主觀的正當化要素），偶然防衛(wèi)缺乏防衛(wèi)意識，因而成立犯罪既遂（行為無價值論的既遂說）。②部分行為無價值論者（也可謂二元論者）認為，正當防衛(wèi)的成立要求防衛(wèi)意識，偶然防衛(wèi)造成了正當?shù)慕Y(jié)果，缺乏結(jié)果無價值，但存在行為無價值，因而成立犯罪未遂（行為無價值論的未遂說）。③部分結(jié)果無價值論者認為，正當防衛(wèi)的成立雖然不要求防衛(wèi)意識，但偶然防衛(wèi)是由于偶然原因沒有造成法益侵害結(jié)果，因而具有造成法益侵害的危險，故成立犯罪未遂（結(jié)果無價值論的未遂說）。④部分結(jié)果無價值論者認為，緊急救助型的偶然防衛(wèi)屬于正當防衛(wèi)，自己防衛(wèi)型的偶然防衛(wèi)成立犯罪未遂（結(jié)果無價值論的二分說）。⑤部分結(jié)果無價值論者認為，正當防衛(wèi)的成立不要求防衛(wèi)意識，偶然防衛(wèi)成立正當防衛(wèi)（結(jié)果無價值論的無罪說）。{2}
顯然，各種不同觀點的分歧，主要表現(xiàn)在三個方面：首先，正當防衛(wèi)的成立是否需要防衛(wèi)意識？行為無價值論者采取防衛(wèi)意識必要說；結(jié)果無價值論者采取防衛(wèi)意識不要說。其次，如何判斷行為的危險？亦即，偶然防衛(wèi)行為是否具有侵害法益的危險？行為無價值論的未遂說與結(jié)果無價值論的未遂說，都可能得出肯定結(jié)論；但結(jié)果無價值論的無罪說則得出了否定結(jié)論。最后，違法性的實質(zhì)是什么？換言之，阻卻違法性的實質(zhì)根據(jù)是什么？這是行為無價值論與結(jié)果無價值論的根本分歧所在。{3}筆者是結(jié)果無價值論者，反復論述過違法性的實質(zhì)是法益侵害，也對危險的判斷發(fā)表過自己的看法，{4}故本文主要在偶然防衛(wèi)的具體范圍內(nèi)，對前四種觀點及其理由展開分析與批判，從而肯定結(jié)果無價值論的無罪說的合理性。
一、行為無價值論的既遂說
（一）德日的學說
在德國，只有極個別學者主張偶然防衛(wèi)成立犯罪既遂。其理由是，將偶然防衛(wèi)當作未遂犯處罰，脫離了真實性的基礎(chǔ)，因為只要“行為人實現(xiàn)了某一不法行為的主、客觀要件”，造成了“符合構(gòu)成要件的結(jié)果”，就排除了未遂的存在。{5}
但是，這種學說在德國已經(jīng)喪失了影響力。因為構(gòu)成要件是違法類型，為結(jié)果無價值奠定基礎(chǔ)的不是形式上的構(gòu)成要件結(jié)果，而是不法結(jié)果。偶然防衛(wèi)雖然侵害了不法侵害者的利益，但是，由于不法侵害者當時處于被防衛(wèi)的狀態(tài)，偶然防衛(wèi)行為客觀上保護了無辜者的法益，因而缺乏不法結(jié)果，即使根據(jù)行為無價值論的觀點，也不能成立既遂犯。{6}
在日本，采取行為無價值論的既遂說的學者有大谷實、大塚仁等教授。大谷實教授提出的理由是：“第一，刑法中的行為由主觀要素與客觀要素組成，即使在防衛(wèi)行為中，這一點也應(yīng)是當然的前提，與主觀的違法要素被作為犯罪成立條件相對應(yīng)，應(yīng)當承認主觀的正當化要素。第二，如果將明顯出于犯罪意圖而實施的、引起了行為人所預想的結(jié)果的攻擊行為認定為正當防衛(wèi)，就會保護不法者，違反通過法的確證以維護社會秩序的正當防衛(wèi)的宗旨。因此，在偶然產(chǎn)生防衛(wèi)結(jié)果的場合（偶然防衛(wèi)）……因為缺乏防衛(wèi)意識而不應(yīng)當認定為正當防衛(wèi)。第三，應(yīng)當認為，《刑法》第36條所使用的‘為了’防衛(wèi)權(quán)利的文言，表明了必須有防衛(wèi)意識的旨趣……必要說的一種觀點認為，既然客觀上滿足正當防衛(wèi)的要件，就不存在結(jié)果無價值，由于缺乏防衛(wèi)意識，具有行為無價值，故成立未遂犯。但是，由于阻卻違法性的對象是符合構(gòu)成要件的事實整體，將行為與結(jié)果分開評價是不合適的。因此，既然站在必要說的立場，一般就應(yīng)主張成立既遂犯�！眥7}大塚仁教授提出的理由與此完全相同。{8}
本文對上述觀點與理由提出以下反對意見。
第一，犯罪是符合構(gòu)成要件的違法且有責的行為；在中國傳統(tǒng)刑法學的語境下，犯罪是主客觀相統(tǒng)一的行為。但是，主客觀相統(tǒng)一只是對犯罪行為的要求，而不是對非犯罪行為的要求。換言之，不能認為，不構(gòu)成犯罪的行為，也必須是主客觀統(tǒng)一的。否則，那些因為沒有實現(xiàn)主客觀統(tǒng)一的行為，就既不是犯罪行為（因為沒有實現(xiàn)主客觀統(tǒng)一），也不是非犯罪行為（也因為沒有實現(xiàn)主客觀統(tǒng)一）。這是難以被人接受的。“刑法中的行為由主觀要素與客觀要素組成”這句話，只是相對于犯罪行為才成立。刑法規(guī)定的阻卻犯罪成立的行為，并不必然由主觀要素與客觀要素組成。例如，沒有故意、過失的意外事件致人死亡時，也可謂刑法中的行為（我國《刑法》第16條規(guī)定了這種行為），但并不是由主觀要素與客觀要素組成的。同樣，正當防衛(wèi)行為不是犯罪行為，當然不要求主客觀相統(tǒng)一。、因此，以成立犯罪要求主觀的違法要素為由，認為成立正當防衛(wèi)也必須具備主觀的正當化要素的觀點， 并不妥當。退一步而言，即使將防衛(wèi)意識當作正當防衛(wèi)的要件，充其量也只能說不具有防衛(wèi)意識的行為不成立正當防衛(wèi)，而不能直接得出該行為成立犯罪既遂的結(jié)論。
第二，偶然防衛(wèi)人雖然在主觀上出于犯罪意圖，引起了其預期的結(jié)果，但是，偶然防衛(wèi)的結(jié)果卻是刑法允許的結(jié)果。因為結(jié)果是否被刑法所允許，只能進行客觀的判斷，不以導致結(jié)果的行為人的意圖好壞為轉(zhuǎn)移。例如，在Y的生命處于緊迫的危險之中時，即使X出于犯罪意圖，但只要X的行為客觀上保護了Y的生命，就不能認定X的行為造成了壞的結(jié)果。再如，甲出于防衛(wèi)意識攻擊正在不法殺丁的丙，保護了丁的生命時，其結(jié)果當然被法律所允許；同樣，乙偶然防衛(wèi)攻擊正在不法殺丁的丙，保護了丁的生命時，不能因為乙具有犯罪意圖，就否認該結(jié)果是法律允許的結(jié)果。在客觀結(jié)果完全相同的情況下，僅因行為人的意圖不 同就對結(jié)果做出不同評價，實際上是出于難以被人接受的主觀主義立場。換言之，結(jié)果是一種客觀存在，其好壞并不以行為人的意志為轉(zhuǎn)移。只要進行客觀的考察，就會發(fā)現(xiàn)，在乙偶然防衛(wèi)的場合，其行為產(chǎn)生的是法律允許乃至鼓勵的結(jié)果。這一結(jié)果中，既有乙所預期的殺害丙的結(jié)果，更有乙所沒有預料到的保護了丁的生命的結(jié)果。不能因為乙沒有預料到后一結(jié)果，就不考慮這一結(jié)果。可是，一旦考慮后一結(jié)果，再考慮到丙正在進行不法侵害的事實，就必然認為，乙造成了好的結(jié)果。不難發(fā)現(xiàn)，在乙偶然防衛(wèi)的場合，肯定乙的行為是正當防衛(wèi)，并不是保護了不法者，而是保護了無辜者丁的生命。如果認為乙的偶然防衛(wèi)是犯罪既遂，則意味著乙的行為是被刑法所禁止的。但是，禁止乙的行為的結(jié)局，必然是使無辜者丁被丙殺害。不能認為這樣的結(jié)局是刑法所希望的結(jié)局。
大谷實教授認為，正當防衛(wèi)的宗旨是通過法的確證以維護社會秩序，這與其關(guān)于違法性的實質(zhì)的觀點相一致。大谷實教授認為，違法性的實質(zhì)是“違反社會倫理規(guī)范的法益侵害”{9}。偶然防衛(wèi)人出于犯罪意圖而實施攻擊行為，必然是違反倫理的行為，所以是違法的。但是，其一，雖然倫理規(guī)范與刑法規(guī)范在原理上有相同之處，但倫理規(guī)范與刑法規(guī)范本身并沒有價值，而是為了保護一定的價值才存在的。正因為如此，刑法與倫理在保護一定價值的目的上并不相互排斥，所以，不少倫理規(guī)范與刑法規(guī)范相重合。但是，即使刑法規(guī)范納入了部分倫理規(guī)范，也不是為了推行特定的人的倫理道德，只是因為部分倫理保護的價值與刑法保護的價值具有共通之處。況且，并不是所有的倫理規(guī)范都被納入刑法規(guī)范。{10}要求法益侵害行為以違反社會倫理為前提，實際上旨在保護社會倫理�？墒�，刑罰不是維持社會倫理的適當手段；由于倫理具有相對性，將維持社會倫理作為刑法的任務(wù)，容易以刑法的名義強迫他人服從自己的倫理觀念。刑法的任務(wù)只是保障具有不同價值觀的人共同生活所不可缺少的前提條件，只要將對維持國民共同生活具有價值的、特定的、客觀上可以把握的利益或狀態(tài)（法益）作為保護目標即可；刑法原則上只有在違反他人意志、給他人法益造成了重大侵害或者危險時才予以適用。其二，刑法規(guī)定正當防衛(wèi)阻卻違法性，并不是因為正當防衛(wèi)符合社會倫理秩序。這是因為，如果說正當防衛(wèi)之所以阻卻違法，是因為符合社會倫理秩序，那么，就會取消正當防衛(wèi)的時間與限度條件。例如，人們完全可能認為，打死正在盜竊的小偷，也是符合社會倫理的。{11}也不能籠統(tǒng)認為，刑法規(guī)定正當防衛(wèi)是為了維護社會秩序。這是因為，社會秩序是一個并不明確的概念，更是一個內(nèi)容十分寬泛的概念。從這一根據(jù)中，不可能提出正當防衛(wèi)的時間與限度等條件。應(yīng)當認為，刑法規(guī)定正當防衛(wèi)，是為了保護法益免受正在進行的不法侵害。因此，正當防衛(wèi)之所以阻卻違法，是因為該行為在損害一個法益的同時，保護了更為優(yōu)越或者至少同等的法益。偶然防衛(wèi)行為在侵害不法侵害者的法益的同時，保護了無辜者的法益，將其作為正當防衛(wèi)處理，完全符合正當防衛(wèi)的宗旨。
第三，《日本刑法》第36條、《德國刑法》第32條與我國《刑法》第20條對正當防衛(wèi)的規(guī)定都使用了“為了”一詞。{12}不可否認的是，將我國《刑法》第20條中的“為了保護……”的表述，解釋為正當防衛(wèi)的意圖是非常容易被人接受的。這似乎表明，日本刑法、德國刑法與我國刑法都采取了防衛(wèi)意識必要說。但是，法條的這一表述并不足以成為防衛(wèi)意識必要說的法律根據(jù)。
如果按照《刑法》第20條的普通或一般字面含義進行解釋，就不得不認為，防衛(wèi)意識包括防衛(wèi)認識與防衛(wèi)意圖（尤其要強調(diào)防衛(wèi)目的）。亦即，成立正當防衛(wèi)，一方面要求行為人明知不法侵害正當進行，另一方面要求行為人出于保護國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進行的不法侵害的目的或者意圖。{13}但是，如果強調(diào)行為人必須具有防衛(wèi)意圖，就意味著單純出于對不法侵害者的憤怒、對抗（沒有想到保護何種法益）而實施的反擊行為，不成立正當防衛(wèi)。可是，這樣的理解明顯不當?shù)乜s小了正當防衛(wèi)的成立范圍。另一方面，如果認為防衛(wèi)意識僅要求有防衛(wèi)認識，也并不符合“為了保護”的字面含義，因為“為了保護”的普通字面含義顯然是指為了達到某種目的，而不是只是表示對正在進行的不法侵害的認識。由此看來，即使將“為了”解釋為主觀的正當化要素，事實上也不可能按照其普通字面含義進行解釋。
既然按照“為了保護”的普通字面含義進行解釋根本行不通，就只能在該用語可能具有的含義內(nèi)體系性地解釋“為了保護”。{14}《日本刑法》第36條中的“ため”一詞，也并不必然表示目的。日文詞典在解釋該詞時，明確指出該詞具有“表示因果關(guān)系”的意思。{15}《德國刑法》第32條使用了“um-abzuwenden（為了避免）”這種表示目的表述，但如后所述，德國刑法也只是采取了防衛(wèi)認識說。羅克信教授指出：“雖然刑法第32條要求的是‘為了避免……現(xiàn)時的違法侵害所必要’的防衛(wèi)，但‘為了什么的表述’，是‘表示客觀的防衛(wèi)行為的性質(zhì)，而不是表示行為人的意圖’。”{16}在本文看來，完全可以將《刑法》第20條的“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進行的不法侵害”，解釋成為客觀上存在正在進行的不法侵害，防衛(wèi)行為具有保護合法權(quán)益免受不法侵害的性質(zhì)。換言之，“‘為了’也能表示原因，意思相當于‘由于’�！眥17}呂叔湘先生曾說：“最常用的表示原因（廣義）的關(guān)系詞，在白話是‘因為’和‘為（了）’，在文言是‘以’、‘為’、‘由’。這些關(guān)系詞可以引進原因補詞，也可以連系原因小句。原因補詞通常在主語和動詞之間，在原因補詞之前，白話多用‘為了’，用‘因為’較少。例如：他為了這件事急得三夜沒有睡覺�！眥18}毛澤東曾說：“湘潭一個區(qū)的農(nóng)民協(xié)會，為了一件事和一個鄉(xiāng)農(nóng)民協(xié)會不和，那鄉(xiāng)農(nóng)民協(xié)會的委員長便宣言：‘反對區(qū)農(nóng)民協(xié)會的不平等條約’。”{19}其中的“為了”顯然表示“由于”。毛澤東還說：“在私有財產(chǎn)社會里，夜間睡覺總是要關(guān)門的。大家知道，這不是為了多事，而是為了防賊�！眥20}其中的前一個“為了”表示原因，相當于“因為”，后一個“為了”表示目的。豐子愷先生的《憶兒時》曾寫道：“蟹的味道真好，我們五個姊妹兄弟，都喜歡吃，也是為了父親喜歡吃的原故�！薄斑@原是為了父親嗜蟹，以吃蟹為中心而舉行的�！眥21}其中的“為了”所表示的都是原因。其實，“為了”表示原因的用法可以上溯至古代白話。“為了”在現(xiàn)代漢語中表示原因是古代白話的繼承，在上世紀30年代左右的作品中常見，在當代作品中雖然少了一些，但它還是在部分原因式句中、互為因果的目的式句中以及某種環(huán)境中使用。{22}既然“為了”可以表示原因，那么，將《刑法》第20條的規(guī)定解釋為“由于保護使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進行的不法侵害”，進而將其作為正當防衛(wèi)的客觀條件，是沒有障礙與問題的。
即使將《刑法》第20條的“為了”解釋為“由于”超出了一般人對該用語的理解，也不存在違反罪刑法定原則的問題。因為這種解釋只是擴大正當防衛(wèi)的成立范圍，而不是擴大了犯罪的處罰范圍，相反縮小了犯罪的處罰范圍�；蛟S有人認為，這樣的解釋侵害了不法侵害者的預測可能性。因為不法侵害者認為，只有當他人知道自己正在進行不法侵害時，才能進行防衛(wèi)；如果當他人不知道自己正在進行不法侵害時也能防衛(wèi)，自己就不會實施不法侵害了。顯然，刑法不可能保護不法侵害者的這種預測可能性。
第四，即使采取行為無價值論的立場，也不應(yīng)當?shù)贸雠既环佬l(wèi)成立故意犯罪既遂的結(jié)論。這是因為，作為既遂標準的結(jié)果，并不只是行為人所預期的結(jié)果，還必須是刑法所禁止的表明法益侵害的結(jié)果。在乙進行偶然防衛(wèi)的場合，一方面，正在不法殺害丁的丙因為處于被防衛(wèi)的狀態(tài)，乙對其造成的傷亡，只要處于防衛(wèi)的限度內(nèi)，就不能評價為刑法所禁止的結(jié)果。另一方面，即使認為造成丙的傷亡是一種法益侵害結(jié)果，但由于乙的偶然防衛(wèi)行為保護了無辜者丁的更為優(yōu)越的法益，經(jīng)過權(quán)衡之后，也不能認為乙的行為造成了刑法所禁止的結(jié)果。行為無價值論的既遂說，實際上也將無辜者丁的生命得到救助的結(jié)果，評價為違法結(jié)果，于是，相對方或者第三者就可以阻止、妨礙這一結(jié)果的發(fā)生。這顯然不妥當。
此外，聯(lián)系到大谷實教授對過失行為的正當防衛(wèi)、對物防衛(wèi)、假想防衛(wèi)等問題的看法，還能發(fā)現(xiàn)其采取的行為無價值論的既遂說存在自相矛盾的現(xiàn)象。例如，甲以為受到野獸的襲擊而開槍，實際上襲擊甲的不是野獸，而是人，但甲沒有認識到這一點。大谷實教授指出：“在這種場合，雖然是過失行為，但由于能夠認定其具有排除侵害的意識，故可以認定為正當防衛(wèi)。”{23}據(jù)此，客觀上的對人正當防衛(wèi)與主觀上的對物防衛(wèi)的意識相結(jié)合，可以成立正當防衛(wèi)�？墒�，一方面，既然故意行為造成防衛(wèi)結(jié)果時，仍然成立故意犯罪既遂，那么，過失行為造成防衛(wèi)結(jié)果時，也應(yīng)當認定為過失犯罪。不難看出，大谷實教授的觀點并不協(xié)調(diào)。另一方面，在討論對物防衛(wèi)時，大谷實教授又說：“由于違法性是就人的行為產(chǎn)生的問題，所以，動物等的法益侵害不能成為正當防衛(wèi)的對象，只能成為緊急避險的對象。”{24}既然動物的侵害不能成為正當防衛(wèi)的對象，怎么能將排除動物侵害的意識當作正當防衛(wèi)的意識看待呢？大谷實教授之所以得出這種結(jié)論，無非是因為具有排除動物侵害的意識時，行為人主觀上就不值得譴責，因而不能認定為過失犯罪；而出于犯罪故意排除了他人的侵害時，主觀上值得譴責，所以認定為故意犯罪既遂。這明顯是主觀主義的立場。再如，大谷實教授認為，假想防衛(wèi)是法律認識錯誤，只要其假想沒有合理的理由，就成立故意犯罪。{25}將大谷實教授對偶然防衛(wèi)與假想防衛(wèi)的處理聯(lián)系起來，就會發(fā)現(xiàn)其中存在不協(xié)調(diào)之處。亦即，偶然防衛(wèi)完全符合正當防衛(wèi)的客觀條件，但主觀上不具有防衛(wèi)意識。假想防衛(wèi)不符合正當防衛(wèi)的客觀條件，但主觀上具有防衛(wèi)意識，因而與偶然防衛(wèi)正好相反。按照大谷實教授的邏輯，既然假想防衛(wèi)是法律認識錯誤（誤以為自己的行為被法律所允許），那么偶然防衛(wèi)就是相反的法律認識錯誤（誤以為自己的行為被法律所禁止），因而屬于幻覺犯，而不能以犯罪論處。
（二）美國的學說
筆者只閱讀到美國學者關(guān)于偶然防衛(wèi)是否成立犯罪的討論資料，而沒有閱讀到美國學者關(guān)于偶然防衛(wèi)是成立犯罪既遂還是未遂的討論。本文的基本推測是，由于美國的犯罪論體系是將正當防衛(wèi)作為抗辯事由對待的，具備犯行與犯意的行為，如果不具備抗辯事由，就成立犯罪，又由于偶然防衛(wèi)發(fā)生了結(jié)果，故只要主張防衛(wèi)意識必要說，偶然防衛(wèi)就成立犯罪既遂。所以，筆者將美國的學說歸入到行為無價值論的既遂說。誠然，這一推測不一定是成立的。不過，即使有資料表明美國學說主張對偶然防衛(wèi)以未遂犯論處，筆者的以下反駁也是成立的。
例如，醫(yī)生亞歷克斯意圖殺害患者戴維，準備將空氣注入戴維的靜脈，靠近戴維并且偷偷地拔出注射器。恰恰就在此時，戴維由于醫(yī)療賬單對亞歷克斯有氣，就用拳頭猛擊亞歷克斯的鼻子，使其倒下不省人事。美國學者弗萊徹在描述此案后指出：“多年以前，保羅·羅賓遜（Paul Robinson）在《加州大學洛杉磯法學評論》上發(fā)表文章認為，無論被告是否知道正當化的情節(jié)與否，都可以適用正當化的請求。他的論據(jù)是，正當化的規(guī)范是純粹客觀的；它不要求主觀的心理狀態(tài)作為其成立的基礎(chǔ)。當時，我寫了一篇文章回應(yīng)，解釋說，世界上所有的法律體系，在事實上都對自我防衛(wèi)和緊急避險的辯護要求一種主觀要素，這種做法看來是正確的。在上面給出的例子中，戴維將為刑事毆打罪承擔責任。亞歷克斯的攻擊在客觀上的情節(jié)應(yīng)當是沒有意義的。從那以后，可以公平地說，我們一直在試圖改善我們的立場，但是，任何一方都沒有能夠提出壓倒性的論點�！眥26}
弗萊徹承認，“在大眾的情緒中，存在著一種對客觀性理論的直觀性的支持，至少是部分的支持�！眥27}但是，弗萊徹本人的直覺則是，戴維的行為構(gòu)成毆打罪。{28}于是，他要為自己的直覺找到理由。他在分析了規(guī)范與特權(quán)的關(guān)系后指出：“最適當?shù)拿枋鼋剐砸?guī)范和特權(quán)之間關(guān)系式是：人有義務(wù)遵守禁止性規(guī)范，并且在具備正當事由的情況下有違背這一義務(wù)的特權(quán)�！薄皩φ斒掠傻拿髦�，是違背義務(wù)者行使其特權(quán)的必要條件。有三個論點支持這個結(jié)論：第一，正當事由下的規(guī)范違反（該客觀事實足以阻卻定罪），從其基本方面說，不必延伸到特權(quán)的領(lǐng)域。第二，對‘行使特權(quán)’的概念分析支持一種看法：‘行使’行為或者‘依特權(quán)去行為’，以明知正當事由的存在為前提�！钡谌�，“正當事由的主張代表了禁止性規(guī)范的例外。作為例外，這些主張只應(yīng)適用于那些享有特殊處遇的人。加入這個因素，使行為人的意圖變得重要了，因為僅有客觀情境不足以確立某人特殊的、踐踏他人法益的權(quán)利。某人違反了規(guī)范還可以享有例外的待遇，他必須至少知道支持其例外主張的情境�！眥29}但是，弗萊徹的論證存在疑問。
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