[ 朱芒 ]——(2012-4-16) / 已閱10000次
1．事實(shí)概要
原告顧榮雙（二審上訴人）在取得消防等各項(xiàng)許可之后，向被告上海市工商行政管理局普陀分局（二審被上訴人）申請(qǐng)個(gè)人獨(dú)資企業(yè)登記，開辦浴池。被告審查后駁回了該申請(qǐng)，理由為，依照《個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法》第8條第4項(xiàng)的規(guī)定，設(shè)立個(gè)人獨(dú)資企業(yè)應(yīng)當(dāng)具備必要的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)條件，根據(jù)上海市商業(yè)委員會(huì)、上海市工商行政管理局發(fā)布施行的滬商委（2001）63號(hào)《關(guān)于加強(qiáng)美容美發(fā)、沐浴業(yè)開業(yè)條件審核工作的通知》的附件2《上海市浴池業(yè)開業(yè)標(biāo)準(zhǔn)和技術(shù)要求（試行）》第4．1．1條的規(guī)定，“浴池（浴室、洗浴中心）經(jīng)營(yíng)服務(wù)場(chǎng)地面積不小于1000平方米”，而原告申請(qǐng)的浴室面積只有370平方米，其場(chǎng)地不符合浴室開辦條件。
原告以滬商委（2001）63號(hào)文及其附件對(duì)其不具有法律上的拘束力為理由，認(rèn)為被告駁回原告申請(qǐng)的具體行政行為缺乏法律依據(jù)。在經(jīng)過行政復(fù)議之后，原告提起行政訴訟，要求撤銷該具體行政行為。一審敗訴后，原告接著提起上訴。
2．二審判決
“普陀工商分局適用的滬商委（2001）63號(hào)文系由上海市人民政府的職能部門上海市商業(yè)委員會(huì)及上海市工商行政管理局于2001年4月共同發(fā)布，其作為當(dāng)時(shí)主管本市商業(yè)的行政機(jī)關(guān)可以發(fā)布有關(guān)規(guī)范行業(yè)政策方面的規(guī)范性文件。鑒于法律法規(guī)對(duì)必要的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)條件’未作出明確規(guī)定，上海市商業(yè)委員會(huì)等出于對(duì)本市行政管理和相關(guān)行業(yè)運(yùn)行發(fā)展的需要，確定浴池經(jīng)營(yíng)服務(wù)場(chǎng)所面積不小于1000平方米，并未與法律規(guī)定相抵觸，且該規(guī)定已經(jīng)公布。該63號(hào)文件作為合法有效的規(guī)范性文件，可以作為本市工商行政部門認(rèn)定相關(guān)行業(yè)必要生產(chǎn)條件的依據(jù)。普陀工商分局……適用法律正確”。
3．適用的法律條款
《個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法》第8條第4項(xiàng)規(guī)定，“設(shè)立個(gè)人獨(dú)資企業(yè)應(yīng)當(dāng)具備下列條件：……（四）有固定的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所和必要的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)條件”。
4．爭(zhēng)點(diǎn)
本案爭(zhēng)點(diǎn)為滬商委（2001）63號(hào)文能否成為認(rèn)定原告不具備必要的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)條件的依據(jù)？
具體而言，行政機(jī)關(guān)能否通過頒布行政規(guī)定（本案中為滬商委（2001）63號(hào)文）來設(shè)立判斷個(gè)人獨(dú)資企業(yè)是否具備“必要的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)條件”的審查基準(zhǔn)。同時(shí)這也涉及到行政規(guī)定具有外部規(guī)范效力的合法要件是什么的問題。
（二）簡(jiǎn)評(píng)
1．行政規(guī)定的三項(xiàng)要件
顧榮雙訴上海市工商行政管理局普陀分局案的二審判決表現(xiàn)出了如下的內(nèi)在邏輯。判決以行政規(guī)定可接受司法審查的前提之下，通過上述的理由部分，為審查行政規(guī)定設(shè)定了相應(yīng)的司法基準(zhǔn)，即設(shè)立了行政規(guī)定的合法要件。具體如下。
其一是行政規(guī)定的頒布屬于該行政機(jī)關(guān)的職權(quán)，即設(shè)立了管轄事項(xiàng)范圍的要件。從該判決內(nèi)容可以看出，法院認(rèn)為行政機(jī)關(guān)針對(duì)法定的主管事項(xiàng)，其職權(quán)行使的方式中也包含發(fā)布行政規(guī)定。
其二是行政規(guī)定與法律不抵觸，即設(shè)立了法律優(yōu)位的要件。這項(xiàng)要件涉及到行政規(guī)定的內(nèi)容。從判決內(nèi)容看，這里所謂的“與法律不抵觸”，是指與“必要的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)條件”這一用語(yǔ)本身在法律的內(nèi)容方面不抵觸。由于《個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法》中作為申請(qǐng)資格的“必要的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)條件”適用范圍極其廣泛，無(wú)法在法律制定層面上預(yù)先就各個(gè)不同的地區(qū)或不同的行業(yè)制定具體的構(gòu)成要件，因此，針對(duì)該不確定法律概念，行政機(jī)關(guān)以行政規(guī)定的方式設(shè)定審查要件，具有要件裁量行為的性質(zhì)。判決的上述關(guān)于法律優(yōu)位的表述，其實(shí)是承認(rèn)行政機(jī)關(guān)在其職權(quán)范圍之內(nèi)可以就所審查的事項(xiàng)制定具體的審查基準(zhǔn)或裁量基準(zhǔn)。
其三是行政規(guī)定已經(jīng)被公布，即設(shè)立了形式上外部化的要件。這一要件涉及到行政機(jī)關(guān)如要使行政規(guī)定產(chǎn)生行政系統(tǒng)之外的效力時(shí)，必須承擔(dān)的程序義務(wù)。
2．設(shè)立三項(xiàng)要件的可行性
對(duì)以上三項(xiàng)要件的設(shè)立是否妥當(dāng)，從學(xué)理上自然可以作進(jìn)一步的商討。例如，在第二項(xiàng)要件方面，“未與法律規(guī)定相抵觸”是否僅僅針對(duì)“必要的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)條件”即可，是否還需要顧及其他的法律規(guī)定？如需要，那么界限到何處為止？由于判決針對(duì)的是一個(gè)限制營(yíng)業(yè)自由的“警察行政”性質(zhì)的行為，所以，在一般意義上，法治主義對(duì)行政機(jī)關(guān)就相關(guān)不確定法律概念設(shè)置構(gòu)成要件的行為，要求其具有明確的邊界。筆者并不計(jì)劃對(duì)此作深入的探討，在此，筆者想指出的是，該判決針對(duì)“必要的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)條件”的解釋，其內(nèi)容在一般意義上影響了對(duì)現(xiàn)行的法律制度結(jié)構(gòu)的認(rèn)識(shí)。
其一是承認(rèn)立法程序的局限性。正因?yàn)榇嗽颍嚓P(guān)法律概念內(nèi)涵具體化的作業(yè)已經(jīng)不可避免地脫離了立法程序而轉(zhuǎn)化到行政程序所應(yīng)承擔(dān)的任務(wù)。
其二是以司法的自我約束方式設(shè)定對(duì)要件裁量司法審查的可與否的界限。由此也改變了司法審查的一般做法，由對(duì)合法性的代替型判斷轉(zhuǎn)為逾越型判斷。前者是法院以與行政機(jī)關(guān)同樣的判斷方式審查被訴行政行為是否合法，當(dāng)兩者不一致時(shí)，以法院的認(rèn)識(shí)為優(yōu)位認(rèn)識(shí)，從而判定行政行為違法。后者是法院并不介入行政行為的構(gòu)成要件是否合法的問題，而只對(duì)該行為是否超越權(quán)限范圍進(jìn)行審查。上述判決將對(duì)構(gòu)成被訴行政行為要件的行政規(guī)定是否合法的審查，限定在內(nèi)容是否超出與法律不相抵觸的邊界的問題上，后一種審查的特征十分明顯。同時(shí)，這樣的審查方式也在相當(dāng)程度上將對(duì)裁量性具體行政行為的審查轉(zhuǎn)化為對(duì)所適用的裁量基準(zhǔn)或?qū)彶榛鶞?zhǔn)的審查。
其三是肯定了行政程序上的“公布”屬于文件發(fā)生外部效力的要件。
值得關(guān)注的是，在這些意義中的前二項(xiàng)恰恰也同樣是現(xiàn)代行政國(guó)家中法的特征表現(xiàn)，因此，在一定程度上，該判決也是觀察中國(guó)司法審查如何對(duì)應(yīng)法的現(xiàn)代性問題的標(biāo)識(shí)。
四、結(jié)語(yǔ)
從上述內(nèi)容中可以知曉，與國(guó)家司法機(jī)關(guān)確定的判例不同，在現(xiàn)實(shí)的判決中，學(xué)者通過收集、整理和分析，同樣能夠發(fā)現(xiàn)事實(shí)上具有同樣功能的判例。因?yàn)�，為了明晰成文法的概念用語(yǔ)在現(xiàn)實(shí)中的內(nèi)涵，即現(xiàn)實(shí)的制度內(nèi)容，解讀判決已成為法學(xué)研究者的一項(xiàng)重要工作。
從學(xué)術(shù)的角度尋找判例，除了本文所涉及到的判決對(duì)法的概念用語(yǔ)進(jìn)行的解釋之外，還必須關(guān)注判決事實(shí)上存在的判例的約束力，這是判斷一個(gè)判決是否具有先例性質(zhì)的關(guān)鍵所在。然而，由于從這個(gè)角度開展的判例研究還處在剛剛起步的階段，因此，目前對(duì)判例的研究還只能達(dá)到個(gè)案中法官的認(rèn)識(shí)與相對(duì)應(yīng)成文法律概念用語(yǔ)之間的關(guān)系。同類案件中法官的判決思維是否相同以及原因等問題，例如，與例二類似的其他判決是否也同樣有意識(shí)或無(wú)意識(shí)地運(yùn)用相同的要件認(rèn)定方式去進(jìn)行司法審查等問題，毫無(wú)疑問屬于法學(xué)研究者需要進(jìn)一步研究的課題。
注釋:
[1]劉作翔、徐景和：《案例指導(dǎo)制度的理論基礎(chǔ)》，載《法學(xué)研究》2006年第3期。
[2]法社會(huì)學(xué)家棚瀨孝雄指出：“特定法官就特定案件作出的決定，能夠?qū)Υ撕蟪霈F(xiàn)的同類案件中其他法官將會(huì)作出的決定起一種基本標(biāo)準(zhǔn)的作用，即判決的先例化……。無(wú)論在正式的制度上采取還是不采取判例法主義，審判所作出的任何一個(gè)決定多多少少總能夠給以后的決定以影響這一現(xiàn)象，只要經(jīng)過某種程度的合理化，在審判制度中就必然地產(chǎn)生”。法理學(xué)家田中成明指出：“現(xiàn)在，即使在大陸法系中的各個(gè)國(guó)家，根據(jù)作為先例的判例進(jìn)行審判的實(shí)務(wù)活動(dòng)已成慣例并牢牢扎根，即使就先例的拘束性方面存在的基本慣例而言，大陸法系與英美法系之間也已不存在原理性的差別，兩者的不同只是在于對(duì)判例的重視程度而已”。參見（日）棚瀨孝雄：《糾紛的解決與審判制度》，王亞新譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1994年版，第166頁(yè)；（日）田中成明：《法理學(xué)講義》，有斐閣1994年，第61頁(yè)。
[3]例如，張騏認(rèn)為指導(dǎo)性案例應(yīng)該具有非正式法律淵源的性質(zhì)；劉作翔、徐景和認(rèn)為指導(dǎo)性案例對(duì)其他同類案件判決“盡管沒有直接的法律效力”，但因其起著“法律的指引作用”，“意味著判決效力的延伸”。參見張騏：《試論指導(dǎo)性案例的“指導(dǎo)性”》，載《法制與社會(huì)發(fā)展》2007年第6期；劉作翔、徐景和：《案例指導(dǎo)制度的理論基礎(chǔ)》，載《法學(xué)研究》2006年第3期。
[4]張騏主張和建議采用“一元、兩級(jí)、多層”的確定制度，但更多的學(xué)者主張由最高人民法院承擔(dān)此項(xiàng)確認(rèn)工作。此外，也有少數(shù)觀點(diǎn)主張作出機(jī)關(guān)“應(yīng)當(dāng)是全國(guó)人大或最高法院授權(quán)的中高級(jí)以上審判機(jī)構(gòu)”。參見張騏：《試論指導(dǎo)性案例的“指導(dǎo)性”》，載《法制與社會(huì)發(fā)展》2007年第6期；郜永昌、劉克毅：《論案例指導(dǎo)制度的法律定位》，載《法律科學(xué)》2008年第4期；鄭顯華：《民事審判指導(dǎo)案例制度之個(gè)人設(shè)計(jì)》，載《經(jīng)濟(jì)與社會(huì)發(fā)展》2007年第8期；劉作翔、徐景和：《案例指導(dǎo)制度的理論基礎(chǔ)》，載《法學(xué)研究》2006年第3期。
[5]張騏在指出發(fā)布指導(dǎo)性案例的上級(jí)法院所具有的地位問題時(shí)，提到了一個(gè)基層法院的法官閱讀案例匯編之類出版物的范圍的事例，在另一方面也反映了判例在事實(shí)上的拘束力的來源。劉作翔、徐景和的論文引用了日本比較法學(xué)家大木雅夫?qū)Υ箨懛ㄏ祰?guó)家中判例拘束力的論述，也表明了對(duì)判例事實(shí)上具有的拘束力的承認(rèn)。參見張騏：《試論指導(dǎo)性案例的“指導(dǎo)性”》，載《法制與社會(huì)發(fā)展》2007年第6期；劉作翔、徐景和：《案例指導(dǎo)制度的理論基礎(chǔ)》，載《法學(xué)研究》2006年第3期。
[6]喬占祥在一審中提出的訴訟請(qǐng)求除了請(qǐng)求撤銷《票價(jià)上浮通知》之外，還請(qǐng)求撤銷《復(fù)議決定》，并責(zé)令被告履行《行政復(fù)議法》規(guī)定的審查或轉(zhuǎn)送審查的法定職責(zé)。但因本文并非是專門對(duì)該案的全面評(píng)析，且限于篇幅，故僅對(duì)與第一項(xiàng)請(qǐng)求有關(guān)的內(nèi)容進(jìn)行分析。
[7]具體而言，該案審理中的爭(zhēng)點(diǎn)有四項(xiàng)，除此項(xiàng)之外，另三項(xiàng)分別是《票價(jià)上浮通知》是否屬于具體行政行為、原告是否適格和被維持的行政復(fù)議決定是否可訴。其中，判決書對(duì)具體行政行為以及原告適格中“法律上的利害關(guān)系”要件的判斷方式尤其值得分析，但本文對(duì)此予以省略。
[8]北京市第一中級(jí)人民法院（2001）一中行初字第149號(hào)行政判決書。
[9]北京市高級(jí)人民法院（2001）高行終字第39號(hào)行政判決書。
[10]應(yīng)松年主編：《行政程序法立法研究》，中國(guó)法制出版社2001年版，第536、537、540頁(yè)。
[11]《國(guó)家計(jì)委關(guān)于公布價(jià)格聽證目錄的通知》（計(jì)價(jià)格（2001）2086號(hào)）列舉了國(guó)家計(jì)委價(jià)格聽證目錄為：（1）居民生活用電價(jià)格；（2）鐵路旅客運(yùn)輸基準(zhǔn)票價(jià)率；（3）民航旅客運(yùn)輸公布票價(jià)水平；（4）電信基本業(yè)務(wù)資費(fèi)中的固定通話費(fèi)、月租金費(fèi)，移動(dòng)電話費(fèi)、月租費(fèi)。
[12]據(jù)報(bào)道，在南京一市民狀告物價(jià)局批復(fù)出臺(tái)的中山陵景區(qū)門票改革方案涉嫌“捆綁銷售”一案中，獲得法院支持的被告（南京市物價(jià)局）的主張是：沒有對(duì)此次“票改”召開聽證會(huì)，是因?yàn)楣珗@門票價(jià)格不在江蘇省價(jià)格聽證目錄范圍內(nèi)。參見李克誠(chéng)：《法院一審判決中山陵景區(qū)“票改”不違法》，資料來源：http：//www．news365．com．cn/xwzx/csj/200610/t20061024—1148213．htm，訪問日期為2008年9月1日。
[13]據(jù)報(bào)道，涉及北京歌華有線電視收費(fèi)漲價(jià)的有民事訴訟和行政訴訟三宗案件，但無(wú)論哪項(xiàng)訴訟，都事關(guān)有線電視收看維護(hù)費(fèi)項(xiàng)目是否在《北京市價(jià)格聽證會(huì)目錄》范圍之內(nèi)。參見段文：《歌華收費(fèi)漲價(jià)案風(fēng)云再起第三宗訴訟目標(biāo)直指物價(jià)局》，資料來源：http：//finance．sina．com．cn/roll/20031008/1641468271．shtml，訪問日期為2008年9月1日。
[14]朱芒：《論行政規(guī)定的性質(zhì)——從行政規(guī)范體系角度的定位》，載《中國(guó)法學(xué)》2003年第1期。
[15]上海市普陀區(qū)人民法院（2003）普行初字第56號(hào)行政判決書；上海市第二中級(jí)人民法院（2003）滬二中行終字第308號(hào)行政判決書。
作者：朱芒 上海交通大學(xué)法學(xué)院 教授
出處:《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2009年第1期
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