[ 尹曉紅 ]——(2012-4-16) / 已閱14988次
人權(quán)是人作為一個社會的人，為滿足其生存發(fā)展需要應(yīng)當(dāng)享有的最基本的權(quán)利。它表現(xiàn)為一種價值體系。人權(quán)所體現(xiàn)的基本價值是憲法制定與修改過程中的最高目標(biāo)，表明人類生存與發(fā)展的要求、理念與期待。英國學(xué)者米爾恩將七項權(quán)利作為最低限度普遍道德權(quán)利的人權(quán)，這七項權(quán)利是生命權(quán)、公平對待權(quán)、獲得幫助權(quán)、在不受專橫干涉這一消極意義上的自由權(quán)、誠實對待權(quán)、禮貌權(quán)以及兒童受照顧權(quán)。[21]“由于人類的困擾如此緊迫和廣泛，可以想見，個人很少能憑一己之力有所作為。唯一有效的途徑是通過政府的和自愿的組織”；“受幫助的人權(quán)讓每個陷于困擾的人有權(quán)獲得幫助，無論他是何人”[22]。四次憲法修正印證的憲法變遷史正是民主——法治——人權(quán)相繼確認(rèn)的歷史。[23]2004年憲法第四次修改在第33條第三款加入了“國家尊重和保障人權(quán)”的規(guī)定，確定了國家尊重和保障人權(quán)的義務(wù)。尊重意味著接受約束；保障既包括消極不作為的保障，也包括積極作為的保障。刑法第306條則是刑法沒有接受約束的表現(xiàn)，也沒有提供消極和積極的保障，反而不利于保護(hù)被追訴人和律師的人權(quán)。
（一）刑法第306條不利于保護(hù)律師的人權(quán)
刑法第306條侵犯律師人權(quán)的第一個表現(xiàn)是職業(yè)報復(fù)。首先，律師偽證罪的偵查機(jī)關(guān)往往就是辦理律師代理的同一案件的檢察機(jī)關(guān)而不是公安機(jī)關(guān)。律師原本和檢察機(jī)關(guān)處于平等的控辯雙方的地位，現(xiàn)在卻讓律師成了控方刑事追訴的對象。這無疑使得檢察機(jī)關(guān)既是運動員又當(dāng)裁判員，既有礙司法公正又明顯違法。如發(fā)生在安徽巢湖的凌霄松律師偽證案中，指控凌霄松的檢察官即為凌霄松代理的貪污案中的檢察官。[24]其次，程序啟動的時機(jī)不是“發(fā)現(xiàn)犯罪事實或者犯罪嫌疑人”（刑事訴訟法第83條關(guān)于立案條件的規(guī)定）而是“懷疑”或“可能”有犯罪事實或犯罪嫌疑人。實踐中經(jīng)常出現(xiàn)律師前一天還在法庭上與公訴機(jī)關(guān)進(jìn)行辯論，第二天就因涉嫌偽證罪而被立案偵查的情況，因為公訴機(jī)關(guān)懷疑律師可能引誘證人作偽證了。最后，在歸罪原則上是有罪推定，只要出現(xiàn)了證人前后證言不一致、對控訴機(jī)關(guān)不利的情況，控訴機(jī)關(guān)則想當(dāng)然地認(rèn)為肯定有一方在作假，很顯然，司法機(jī)關(guān)不會作假，那么，作假的就只能是律師了。如2004年在安徽發(fā)生了王宏柱案[25]，王宏柱代理的案件尚未結(jié)束就被檢察機(jī)關(guān)以涉嫌偽證罪拘留，超過羈押期后被逮捕，雖然有全國律協(xié)和安徽律師幫助但未果，被判處有期徒刑1年半。王宏柱是否構(gòu)成犯罪不在筆者討論范圍之內(nèi)，但整個案件無疑是檢察機(jī)關(guān)進(jìn)行類推的結(jié)果。而在這一系列違法程序進(jìn)行過程中，律師的人身自由通常被剝奪，面臨刑訊逼供的危險；精神處于高度緊張狀態(tài)，同時要承擔(dān)社會輿論對其負(fù)面評價的風(fēng)險；而財產(chǎn)也同樣面臨危險。
第二個表現(xiàn)是對律師的職業(yè)豁免權(quán)視而不見。1996年律師法第32條規(guī)定：“律師在執(zhí)業(yè)活動中的人身權(quán)利不受侵犯�！钡�30條第二款規(guī)定：“律師擔(dān)任訴訟代理人或者辯護(hù)人的，其辯論或者辯護(hù)的權(quán)利應(yīng)當(dāng)依法保障�！�2007年修訂后的律師法不僅延續(xù)了該法關(guān)于律師人身權(quán)利不受侵犯和律師辯護(hù)權(quán)受保障的規(guī)定，而且進(jìn)一步規(guī)定“律師在法庭上發(fā)表的代理、辯護(hù)意見不受法律追究”。我國律師法關(guān)于律師職業(yè)豁免權(quán)的規(guī)定范圍仍顯狹窄，即便如此，律師僅有的幾項職業(yè)豁免權(quán)也未獲司法機(jī)關(guān)的尊重和保障，上文提到的在開庭過程中將律師羈押起來等情況就是其中之一。這種行為嚴(yán)重干擾了律師的職業(yè)活動，更是侵犯了律師的人權(quán)。
第三個表現(xiàn)是將證人的責(zé)任強(qiáng)加于律師身上，加重了律師的負(fù)擔(dān)。刑法規(guī)定了罪刑相適應(yīng)的基本原則，要求罰當(dāng)其罪。證人一般是理性的獨立的有自主意識的人，做出證言是其個人行為。只有非常強(qiáng)烈的外力才能影響其改變自己的意志，如威脅。所以引誘不是其做偽證的直接原因，引誘不會影響其獨立意志。而第306條將證人的責(zé)任與律師的責(zé)任相混淆，客觀上加重了律師的責(zé)任，無疑也侵犯了律師的人權(quán)。
全國律師協(xié)會曾對23個律師偽證罪案例進(jìn)行分析表明，其中11個案件涉嫌的律師被無罪釋放或撤案，6個獲有罪判決，1個被免予刑事處分，5個尚未結(jié)案，錯案率50%以上。[26]而只要是涉嫌律師偽證罪，律師多被拘留、逮捕，被無罪釋放后也鮮少獲得國家賠償。如湖北省潛江市楚天律師事務(wù)所律師王萬雄，因涉嫌“律師偽證罪”被起訴，一審判決其無罪，二審判處有期徒刑1年。后經(jīng)申訴，湖北省高院于2004年最終判決宣告王萬雄無罪。[27]在上訴、申訴的漫長征途中，對受害人生理與心理的考驗可想而知。
（二）刑法第306條不利于保護(hù)被追訴人的人權(quán)
律師的訴訟權(quán)利是被追訴人獲得辯護(hù)權(quán)的延伸，目的是為了保障被追訴人獲得辯護(hù)權(quán)的行使。正是通過辯護(hù)尤其是律師的辯護(hù)，被追訴人的其他權(quán)利才能真正實現(xiàn)。從這個意義上看，辯護(hù)人不可與當(dāng)事人割裂開來，二者的權(quán)利密切關(guān)聯(lián)。[28]如前所述，刑法第306條導(dǎo)致刑事辯護(hù)率低，降低了律師參與刑事訴訟的積極性，使得被追訴人不能得到律師的幫助，相當(dāng)于剝奪其獲得辯護(hù)的權(quán)利，從而進(jìn)一步影響被追訴人的其他權(quán)利的實現(xiàn)，如生命權(quán)、人身自由權(quán)、財產(chǎn)權(quán)等。在刑事訴訟中，被追訴人面對的是強(qiáng)大的國家司法機(jī)關(guān)，而且訴訟的結(jié)果將決定他們的財產(chǎn)權(quán)、自由權(quán)乃至生命權(quán)的取得或喪失，可以說刑事辯護(hù)是為生命和自由辯護(hù)的職業(yè)，因而獲得具有專業(yè)知識且地位獨立的律師的幫助將有助于被追訴人合法權(quán)益的維護(hù)，這也是刑事辯護(hù)的核心價值之一。其作用一方面在于“擴(kuò)張委托人的行為能力，賦予委托人分身之術(shù)，使之能超越時空限制，突破自身知識、能力、經(jīng)驗的缺陷，更加深入?yún)⑴c訴訟”；另一方面在于“補(bǔ)足委托人的行為能力，因為委托人多少缺乏法律知識，更不具備律師那樣的實踐經(jīng)驗，從而不能正確運用法律維護(hù)自身的合法權(quán)益，而律師恰恰具有這方面的優(yōu)勢”[29]。律師職業(yè)的危險等于生命和自由的危險。如果律師自身的合法權(quán)益都難以保障，那么被追訴人的合法權(quán)益就不可能實現(xiàn)。實踐證明，為了避免刑法第306條的危險，許多律師放棄了法律賦予他的調(diào)查取證權(quán)，[30]而只對公訴機(jī)關(guān)提供的證據(jù)進(jìn)行質(zhì)證。放棄調(diào)查取證權(quán)意味著律師在訴訟中只能消極防御而失去了主動進(jìn)攻的機(jī)會，對于尋找被追訴人無罪的證據(jù)極為不利。而近年來冤假錯案頻發(fā)與刑事辯護(hù)職能的弱化不無關(guān)系。[31]從佘祥林案、趙作海案等冤案中對受害人人權(quán)的侵犯便可見一斑。
四、刑法第306條的存廢與律師的定位
從刑法第306條可以看出，其問題主要體現(xiàn)在三個方面：一是其設(shè)置本身所包含的對律師的定位不清，因過度設(shè)防而導(dǎo)致歧視；二是因為“引誘”與“引導(dǎo)”等中性詞存在交叉導(dǎo)致法律的界限不清，進(jìn)而損害了憲法第125條規(guī)定的被告人的權(quán)利，即法律可能因為語義范圍過廣“意外”違憲；三是立法本身的模糊性也不利于保護(hù)律師和被追訴人的人權(quán)。進(jìn)而，從宏觀上看，刑法第306條在法權(quán)配置上嚴(yán)重傾向于司法權(quán)，權(quán)利與權(quán)力失去平衡。
（一）刑法第306條的存與廢
“一個國家是否有真正的自由，試金石之一是它對那些為有罪之人、為世人不恥之徒辯護(hù)的人的態(tài)度。在大部分專制國家里，獨立自主的辯護(hù)律師隊伍是不存在的。誠然，專制壓迫肆虐無忌的明顯標(biāo)志之一就是政府開始迫害辯護(hù)律師�！盵32]刑法第306條正是我國忽視律師權(quán)益的標(biāo)志，屬于對律師的直接歧視。[33]在規(guī)范主義的視野中，一個“良善”的實在法體系，應(yīng)當(dāng)具備自我改善、更新、校正、康復(fù)的能力，此標(biāo)示其健康程度。[34]在當(dāng)代，其健康程度主要表現(xiàn)為以憲法為核心展開的法律制度中對憲法基本權(quán)利規(guī)范的實現(xiàn)程度以及其針對下位法之“背叛”的矯正機(jī)制與矯正能力。刑法第306條違反了憲法的平等原則，構(gòu)成對律師的歧視，不符合憲法第125條“被告人有權(quán)獲得辯護(hù)”規(guī)定的規(guī)范要求，也不利于保護(hù)律師和被追訴人的人權(quán)，違反了憲法第5條的規(guī)定，應(yīng)該由立法機(jī)關(guān)進(jìn)行修改。
當(dāng)然，律師在為被告人的權(quán)利而斗爭時，是存在違法的可能的。確認(rèn)刑法第306條無效并不意味著律師的違法行為就能游離于法制之外。從國外的情況來看，各國對律師的職務(wù)犯罪大體上可以分為兩種：出賣委托人利益的犯罪和妨礙司法公正罪。事實上，為了保證司法制度的正常運行，使法院能夠在真實證據(jù)的基礎(chǔ)上準(zhǔn)確認(rèn)定案件事實，進(jìn)而做出公正裁判，無論是大陸法系國家還是英美法系國家都明確規(guī)定了任何人都負(fù)有向法庭提供真實證據(jù)的義務(wù)，對故意違反此義務(wù)的人員都按偽證罪予以懲罰，但偽證罪的主體是一般主體，并沒有將律師作為特殊主體對待。對于律師的違法行為，沒有構(gòu)成犯罪的，可以按照《律師法》的相關(guān)規(guī)定作出處罰；構(gòu)成犯罪的，可以按照一般主體對待，進(jìn)行相應(yīng)的刑事處罰。至于具體的制度安排，則屬于另一重大課題。
（二）律師在現(xiàn)代社會的定位[35]
韋伯說：“律師處在國家機(jī)構(gòu)和民間社會的銜接部位，起著法治秩序‘安全閥’的作用�！鞭q護(hù)制度的設(shè)立是基于以對抗和制約求公正這樣一種原則，其哲學(xué)基礎(chǔ)則是對立統(tǒng)一規(guī)律。對立統(tǒng)一規(guī)律即矛盾規(guī)律，是馬克思主義唯物辯證法的根本規(guī)律。它揭示了事物發(fā)展的源泉、動力和實質(zhì)內(nèi)容。一切事物的現(xiàn)象和過程內(nèi)部都包含著兩個相互關(guān)聯(lián)又相互排斥的方面，這兩個方面既統(tǒng)一又斗爭，推動著事物的運動和發(fā)展。馬克思主義認(rèn)為，矛盾就是反映客觀事物內(nèi)部或事物之間的對立和統(tǒng)一及其關(guān)系的基本哲學(xué)范疇。人類設(shè)立的控、辯兩大司法職能在人類社會的發(fā)展過程中，也是一直處于既相互依存又相互斗爭的對立統(tǒng)一的矛盾關(guān)系之中。刑事訴訟的重心就是控辯對抗。正如一位日本學(xué)者所言，不僅要讓法官聽到“左邊的聲音”，也要看到“右邊的光亮”。設(shè)立辯護(hù)這一相對性制度，就是因為它能使裁判者聽到不同聲音，其核心價值就是對公權(quán)力的遏制和對私權(quán)利的保護(hù)�？剞q雙方的平等對抗，有利于雙方在舉證、質(zhì)證中進(jìn)行交鋒，從而對案件事實和適用法律質(zhì)辯爭議，有利于法庭查明案件的真相。“控辯對立的雙方在同處于一個相互斗爭的矛盾體中相互排斥、相互對立的狀態(tài)下相互依存、相互配合的一面，使矛盾本身在條件成熟基礎(chǔ)上轉(zhuǎn)化、化解�！盵36]對立的結(jié)果則是揚棄否定因素，并在事實和證據(jù)的基礎(chǔ)上達(dá)成統(tǒng)一或共識。
代理（辯護(hù)）制度和職業(yè)法律家的結(jié)合產(chǎn)生了律師和律師制度。而律師制度的產(chǎn)生和發(fā)展更進(jìn)一步地促進(jìn)了辯護(hù)制度的發(fā)展、完善及專業(yè)化。沒有律師制度，辯護(hù)制度將因其缺乏專業(yè)性而無法與控訴權(quán)形成對抗以致名存實亡�！罢J(rèn)真負(fù)責(zé)，積極熱心的辯護(hù)律師是自由的最后堡壘——是抵抗氣勢洶洶的政府欺負(fù)它的子民的最后一道防線。辯護(hù)律師的任務(wù)正是對政府的行為進(jìn)行監(jiān)督和挑戰(zhàn)”、“保護(hù)那些孤立無援無權(quán)無勢的民眾的正當(dāng)權(quán)利�！盵37]因此，律師和律師制度為傳統(tǒng)上由國家官員和個人組合的刑事訴訟格局帶來了一股新的力量——獨立的社會力量。律師的介入，實現(xiàn)了刑事辯護(hù)制度的光輝重生，被告人的權(quán)益從此有了保障，地位得到了根本改變，并帶動了刑事訴訟民主趨勢的進(jìn)一步加強(qiáng)。因此，雖不能說律師是正義的化身，但律師是為保證控辯平等、維護(hù)被追訴人合法權(quán)益、制約公權(quán)力的必然存在；雖不能說律師必然是善的，但律師的某些缺陷是現(xiàn)代社會必須容忍的“惡”。正是在這一意義上，許多國家也規(guī)定了律師在執(zhí)業(yè)活動中的人身權(quán)利不受侵犯和在法庭上發(fā)表的辯護(hù)、代理意見不受法律追究，即律師享有職業(yè)豁免權(quán)。只有這樣，律師才能夠真正成為訴訟中溝通國家與個人之間的紐帶與橋梁。
注釋:
[1]刑事辯護(hù)的專業(yè)性和律師的專業(yè)性決定了刑事訴訟中的辯護(hù)人主要由律師擔(dān)當(dāng)，因此在實踐中該罪名的犯罪主體主要是律師。刑法修訂草案中最初也將該條的主體設(shè)定為律師，但產(chǎn)生了激烈的爭論，最后將犯罪主體修正為“辯護(hù)人、訴訟代理人”。
[2]2000年，全國人大代表張燕律師領(lǐng)銜提出“取消《中華人民共和國刑法》第306條規(guī)定”的議案。2001年全國人大常委會給張燕答復(fù)，張不滿意，2002年再次提出“建議取消刑法第306條”的提案。2010年3月，全國人大代表秦希燕再次提出取消第306條的提案。
[3]比較有影響的相關(guān)論文有龍宗智：《李莊案法律研判——主要從證據(jù)學(xué)的角度》，《法學(xué)》2010年第2期；孫萬懷：《從李莊案看辯護(hù)人偽造證據(jù)、妨礙作證罪的認(rèn)定》，《法學(xué)》2010年第4期；范忠信：《李莊案的法理與倫理反省》，中國選舉與治理網(wǎng)，http：//www.chinaelections.org/newsinfo.asp?newsd=175533，2010年8月10日訪問。
[4]非法定罪名，因為本文主要討論律師擔(dān)任刑事辯護(hù)人的情況，為表述方便，故稱律師偽證罪。“被告人有權(quán)獲得辯護(hù)”偏重于獲得律師幫助的權(quán)利，這也為各國憲法和國際性人權(quán)公約所確認(rèn)。
[5]陳興良：《辯護(hù)人妨害作證罪之引誘行為的研究——從張耀喜案切入》，《政法論壇》2004年第5期。
[6]《高風(fēng)險致使辯護(hù)率低刑事辯護(hù)律師面臨六難題》，騰訊網(wǎng)，http：//news.qq.com/a/20080106/002513.htm，2010年8月10日訪問。
[7]、[29]程滔：《辯護(hù)律師的訴訟權(quán)利研究》，中國人民公安大學(xué)出版社2006年版，第283頁，第5頁。
[8]周偉：《論禁止歧視》，《現(xiàn)代法學(xué)》2006年第5期。
[9][日]宮澤俊義：《日本國憲法精解》，蘆部信喜補(bǔ)訂，董璠輿譯，中國民主法制出版社1990年版，第178頁。
[10][奧]曼弗雷德·諾瓦克：《〈公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約〉評注》，孫世彥、畢小青譯，生活·讀書·新知三聯(lián)書店2008年版，第622頁。
[11]、[12][法]皮埃爾·勒魯：《論平等》，王允道譯，商務(wù)印書館1988版，第28頁，第21頁。
[13]、[34]白斌：《刑法的困境與憲法的解答——規(guī)范憲法學(xué)視野中的許霆案》，《法學(xué)研究》2009年第4期。
[14]對此問題，筆者將在第三部分討論。
[15]1980年《律師暫行條例》第1條規(guī)定：“律師是國家的法律工作者，其任務(wù)是對國家機(jī)關(guān)、企業(yè)事業(yè)單位、社會團(tuán)體、人民公社和公民提供法律幫助，以維護(hù)法律的正確實施，維護(hù)國家、集體的利益和公民的合法權(quán)益。”
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