[ 孫百昌 ]——(2003-9-27) / 已閱38240次
特征五，獲得“營業(yè)執(zhí)照”的企業(yè)會被社會推定為“合乎法定條件”，因而登記行為會產(chǎn)生證明力，影響利益相關的第三人。
三、 商事登記立法需要明確的幾個重大問題
前置審批問題的解決和登記系統(tǒng)的調(diào)整為企業(yè)登記達到社會和諧性[10]提供了前提。但是，企業(yè)登記畢竟是依法登記，如果不能制定好的企業(yè)登記實體法和程序法，我們?nèi)匀徊荒苓_到目標。企業(yè)登記改革最核心問題是法律設定。
考慮企業(yè)登記的法律設定，筆者認為需要特別研究明確以下幾個重大問題：
1、 確定企業(yè)的合法性是商事登記立法的實質(zhì)目的。
企業(yè)登記管制，政府要付出行政成本，企業(yè)要付出管理成本，兩者共同導致社會總福利減少。那么，為什么大多數(shù)國家的政府仍要進行企業(yè)登記管制？
筆者認為，商事登記立法的實質(zhì)目的是通過登記保證企業(yè)的合法性。在市場經(jīng)濟中，這一合法性保證可以減少交易成本，保護企業(yè)、股東、債權人和交易相對人的合法權益，進而增加社會總福利。如果由此導致社會總福利增減的代數(shù)和是正數(shù)，企業(yè)登記管制就能夠得以存續(xù)。這是在現(xiàn)今世界放松政府管制的大趨勢下，企業(yè)登記管制能夠存在的理由。
商事登記立法需要圍繞這一實質(zhì)目的進行。
2、 政府在商事登記立法中可以使用的兩個策略。
企業(yè)的合法性有兩種情況，一是靜態(tài)合法性，二是動態(tài)合法性。政府通過商事登記保證企業(yè)靜態(tài)合法性的方式是利用企業(yè)的設立、變更和注銷程序，這是政府強制管制的結(jié)果；保證企業(yè)動態(tài)合法性的主要方式是使用有關罰則“威脅”企業(yè)和控制企業(yè)的“信用”資源，這是政府和企業(yè)之間的博弈過程，博弈的均衡結(jié)果在于雙方的策略。政府的主要策略是利用處罰減少企業(yè)的直接利益和利用控制企業(yè)信用等級增減企業(yè)的潛在利益。當前企業(yè)虛假登記和登記后違反登記法規(guī)的問題較多，一個重要原因在于目前企業(yè)登記管理的法律法規(guī)沒有從博弈的角度去設定罰則（控制企業(yè)直接利益），更沒有對企業(yè)信用等級進行控制的條款（控制企業(yè)潛在利益），放棄了一個重要的策略。因而登記管制博弈的均衡結(jié)果是不理想的。
3、 企業(yè)合法性的法律標準——界限劃在哪？商事登記立法的一個基本原則。
確定企業(yè)的合法性標準十分重要，因為這個標準是一條企業(yè)是否合法的界線。正像婚姻法確定適婚年齡一樣，過高和過低的企業(yè)合法性界線都將產(chǎn)生不良后果。一般地講，企業(yè)合法性界限過高會人為制造“不合法”，而我們現(xiàn)在的問題主要是企業(yè)合法性界限過高，例如對注冊資本規(guī)定等。
劃定企業(yè)合法性界線的根本標準在于市場經(jīng)濟的客觀需求�；蛘哒f商事登記立法的第一著眼點不是法學理論，而應是經(jīng)濟生活和經(jīng)濟規(guī)律，控制經(jīng)濟的法律不應脫離經(jīng)濟生活和違背經(jīng)濟規(guī)律，這是我們討論商事登記立法的一個基本原則。這一著眼點直接決定了我們能否立出“好法”。
把握市場經(jīng)濟的客觀需求，有兩個需要注意的比例關系，一個是人的經(jīng)營權、發(fā)展權和企業(yè)合法性標準的比例。經(jīng)營權，發(fā)展權的量和一個社會的經(jīng)濟發(fā)展程度是正比例關系，經(jīng)濟發(fā)展社會發(fā)展人們享有經(jīng)營權、發(fā)展權的水平就會高，因而企業(yè)登記的合法性標準就應當?shù)�；第二個是社會的道德水準和企業(yè)合法性標準的比例，在法的資源總量一定的情況下，擴張私權利，就意味著公權力的收縮，但是在現(xiàn)階段或者說一個相當長的時期內(nèi)，要保障公民的權利，還必須依靠一定量的國家權力來保障。后面我們會提到和借鑒德國的商事便捷原則，德國的道德水準是比較高的，例如他們的地鐵沒有賣票的人，也沒有查票的人，乘坐地鐵是由各人根據(jù)距離的遠近自己到自動售票機上買票。
結(jié)合我國現(xiàn)狀，我們試對企業(yè)的合法性標準得出這樣的趨向性建議：靜態(tài)低標準（低門檻），動態(tài)高標準（違者重罰，長期紀錄）。
也許我們會問，靜態(tài)低標準會不會使大量不合格的市場主體進入市場？
首先我們應當看到，在目前靜態(tài)高標準（高門檻）的情況下，市場主體的情況并不容樂觀，大量市場秩序整頓數(shù)據(jù)可以證明這一點。據(jù)計算，企業(yè)已經(jīng)登記且不符合條件的概率為15%，不符合登記條件且前來申請登記的概率接近100%。也就是說，靜態(tài)高標準不但損失了效率，而且并沒有達到分離的目的。
其次，靜態(tài)低標準是否可行？讓我們看看英國企業(yè)登記的特點。英國企業(yè)登記的一個突出特點是對申請人的材料進行形式審查，所以登記速度快，一般需要5天，20英鎊。加急1天就可以辦完，需要100英鎊。另一個突出的特點是沒有注冊資金限制，也不需要驗資，企業(yè)資金是申請人自己申報的。第三個特點是設立公司的專項審批，全部實行事后審批。英國企業(yè)登記的基礎是全國聯(lián)網(wǎng)的個人信用制度。[11]
4、 必須考慮到工商行政管理人員的經(jīng)濟人特性，恰當?shù)匾?guī)定登記條件，并且這些條件一定要有可操作性，同時也不要使他們負擔不可預期的責任。
在企業(yè)登記管制中，企業(yè)出現(xiàn)違法行為應當認為是企業(yè)自己的事，企業(yè)應當為此而承擔責任。如果法律的規(guī)定隱含著連帶和追究工商管理部門的責任，工商管理部門必然對此作出預期反映，太多的責任一定會導致對企業(yè)作出太多的限制，企業(yè)登記效率大大降低，借權力尋租以求得利益平衡的現(xiàn)象就會大量增加。
例子。（對登記條件做泛化的解釋）．依照《公司法》第十九條的規(guī)定，設立有限責任公司的條件有5項�！豆镜怯浌芾項l例》第十七條把這5項條件具體化為9個書面文件，其中有公司住所證明。由于大多數(shù)“公司住所”是租賃的，往往登記機關認為光有合同還不行，還需要房主的營業(yè)執(zhí)照復印件（還需要加蓋發(fā)照工商局的印章），還需要房主的房產(chǎn)證復印件（是否需要加蓋房產(chǎn)部門的印章？）。于是，書面文件（九）實際上就泛化成了三個文件，況且要“加蓋印章”。問題是，法規(guī)規(guī)定的書面文件（九）能這樣泛化的理解嗎？回答是：能！既然法規(guī)要求公司登記的申請者提交“公司住所證明”，可法規(guī)又沒有指明這個證明確切的是指什么，顯然執(zhí)行者可以理解這個規(guī)定隱含著這樣的意思：公司住所必須用文件來真正證明。為了追求這個真正的證明，自然可以發(fā)揮想象力了。一個文件泛化成三個還是少的，合同上的章是不是真的？簽名是不是真的？如果簽名是真的，是不是當事人意思的真實表示。營業(yè)執(zhí)照也可能有假的，是不是還要再查查股東的情況，讓申請者提交一下股東證明，還有其他證明，例如注冊資金證明等等。如此，申請者何時才能完成企業(yè)登記手續(xù)呢？這就不免給申請者一種被“刁難”的感覺。但是法律法規(guī)并沒有禁止這樣理解和這樣做！立法中并沒有解決這個問題。可從另一個角度講，公務員都是吃工資飯的，搞錯了，出了事，砸了飯碗的事不是一個先例了。這種心理大多數(shù)負責企業(yè)登記的人員都有。從“經(jīng)濟人”的角度講，公務員追求效用最大化確也無可非議。
以上例子還會導致這樣一個結(jié)果，就是社會對政府的預期不樂觀，政府說話沒準，不講信譽，從而助長了企業(yè)的投機心理，惡性循環(huán)的結(jié)果是社會總體信譽降低。社會信譽降低又加劇了虛假登記行為。
5、 商事便捷——市場經(jīng)濟條件下的登記管制立法原則。
德國是民商法比較成熟的國家。早在1897年《商典法》就對商事登記作了系統(tǒng)規(guī)定，并成為歐洲大陸國家的借鑒，甚至影響到日本、韓國和我國澳門。即使如此，在商業(yè)現(xiàn)代化、國際化的影響下，德國近年來進行了一系列的改革。主要是：放寬商號登記的限制條件，登記采用“義務” 原則和小規(guī)�！白栽浮痹瓌t；適應現(xiàn)代化要求，設定“登記自動化”法律規(guī)定。這一切，都體現(xiàn)了“商事便捷”的原則。同理，在商事便捷這一適合市場經(jīng)濟的登記管制原則下，我國目前企業(yè)登記法律法規(guī)存在的較多問題可以較好的得到調(diào)整解決。[12]
在商事便捷原則下企業(yè)登記立法的一個具體做法是統(tǒng)一市場實體法和程序法。我國市場實體法散見于不同的法律。有以責任形式立法的（《公司法》、《合伙企業(yè)法》、《個人獨資企業(yè)法》等），有以所有制形式或地域立法的（《全民所有制工業(yè)企業(yè)法》等），有以投資者身份立法的（三個外資法）。在此立法邏輯下，登記程序法幾乎和主體法一樣多。這種情況的存在雖然有其歷史的原因，但其問題是十分顯著的。主要表現(xiàn)在：法律資源浪費和缺乏事理一致性（例如三部外資法關于審批時限的規(guī)定就有三種：3個月，90天，45天；同是公司制企業(yè)，內(nèi)資企業(yè)實繳資本，外商投資企業(yè)續(xù)交資本；）兩個問題上。
這種多部法律并存的情況，不但增大了立法成本、協(xié)調(diào)成本、維護成本和學習成本，而且由于缺乏事理一致性，打亂了人們正常的思維邏輯，不但企業(yè)難以掌握法律，就是長期從事企業(yè)登記的工商行政管理人員也難以把握。這是和商事便捷原則沖突的。
在商事便捷原則下，統(tǒng)一市場實體法和程序法具有可能性。主要理由是三個：一個是我們已經(jīng)有覆蓋較全的市場實體法和程序法，以及豐富的執(zhí)法實踐經(jīng)驗；二是入世后逐步實行統(tǒng)一的國民待遇；三是我國目前已經(jīng)進入完備市場秩序階段，特別是至關重要的產(chǎn)權明晰已經(jīng)基本做到，例如國有企業(yè)以產(chǎn)權明晰為主的現(xiàn)代化企業(yè)改造，黨政機關和軍隊武警不再辦企業(yè)，政府壟斷的不斷弱化等等。[13]
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