[ 中田�？� ]——(2012-5-2) / 已閱24017次
（2）損害賠償
基于合同請求債務(wù)不履行之損害賠償，在判斷是否不能時，有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)重視者，并非發(fā)生履行障礙時的“社會交易觀念”，而是合同上之合意內(nèi)容，另外與其討論合同障礙之發(fā)生債務(wù)人是否具備可歸責(zé)事由，更應(yīng)重視原本合同上之風(fēng)險分配。
（3）解除
基于合同之債務(wù)不履行所為之合同解除，現(xiàn)行法下之通說認(rèn)為不以債務(wù)人具備可歸責(zé)事由為必要。
甚且，不論是給付遲延或給付不能都不會改變合同解除之目的，故有學(xué)說認(rèn)為于立法論上，一般債務(wù)不履行縱使債務(wù)人無可歸責(zé)事由，亦應(yīng)使債權(quán)人得為解除。但也要考慮到債務(wù)人利益之保護(hù)。被解除的話，債務(wù)人原本期待從合同上獲得的利益就會被剝奪。一直以來的結(jié)論都以債務(wù)人具有可歸責(zé)事由來加以正當(dāng)化。如果解除不以債務(wù)人具備可歸責(zé)事由為要件，在債務(wù)不履行情況輕微的時候，對債務(wù)人不免過苛。因此，有學(xué)者提倡制度設(shè)計應(yīng)以只有在債務(wù)人之不履行重大的時候才可以解除。這是受到聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約等國際合同原則范例影響的想法。[22]
這邊的問題是與危險負(fù)擔(dān)之間的關(guān)系。日本現(xiàn)行民法是區(qū)分成：債務(wù)人有可歸責(zé)事由就是債務(wù)不履行的問題，無可歸責(zé)事由就是危險負(fù)擔(dān)的問題。在[例②]的情況即以畫作燒毀的原因來區(qū)別處理。如果拿掉歸責(zé)事由，就無法區(qū)別解除跟危險負(fù)擔(dān)的制度。因為會變成縱使是天災(zāi)等因不可抗力而燒毀的情況也可以解除了。這樣一來，解除與危險負(fù)擔(dān)所剩下的不同就只有是否需要債權(quán)人為意思表示，即自何時起發(fā)生債務(wù)消滅之效果。在解除的制度上，只要債權(quán)人未為意思表示，合同上的債權(quán)債務(wù)就仍然存在，一經(jīng)債權(quán)人為解除之意思表示，即移至回復(fù)原狀的階段處理（有關(guān)解除的溯及效力可有很多種想法）。在危險負(fù)擔(dān)的制度上，如履行已無可能，不論債權(quán)人有無意思表示，一方的債務(wù)即為消滅，他方債務(wù)（給付對價之債務(wù)）則視法制度設(shè)計而存在或消滅。這兩制度上的差異應(yīng)如何評價會造成想法上的分歧。在立法論上，有兩種不同見解，有見解認(rèn)為應(yīng)廢除危險負(fù)擔(dān)制度一律采解除來處理，[23]另有見解認(rèn)為解除制度與危險負(fù)擔(dān)制度應(yīng)并存。[24]
（四）修法方向
1．民法（債權(quán)法）修法檢討委員會的修法提案
以上為針對現(xiàn)行法的爭論情況。民法（債權(quán)法）修法檢討委員會的“基本方針”即以這些爭論為背景，提出了具體的修法草案。
首先，針對履行請求權(quán)之提案為：“履行已無可能或其他依照合同旨趣已無法合理期待債務(wù)人履行時，債權(quán)人不得請求債務(wù)人履行�！保ㄌ岚浮�3. 1. 1.56】）。該提案是以“合同旨趣”及“無法合理期待”2個要素來判斷。
其次，針對損害賠償之提案則將歸責(zé)事由從損害賠償?shù)囊心玫�，改�?guī)定免責(zé)事由。具體而言，該提案先規(guī)定：“債權(quán)人得請求債務(wù)人賠償因債務(wù)不履行所生之損害”（提案【3.1.1.62】），接著規(guī)定：“因債務(wù)人于合同未承受之事由所生之債務(wù)不履行，債務(wù)人不負(fù)【3.1.1.62】之損害賠償責(zé)任”（提案【3.1.1.63】＜1＞）。
最后針對解除，提案從解除的要件中拿掉歸責(zé)事由，統(tǒng)一為重大不履行，并廢除危險負(fù)擔(dān)制度。[25]但也有提案認(rèn)為應(yīng)留存與現(xiàn)行《日本民法》（第536條第2項）相當(dāng)之制度，現(xiàn)行《日本民法》（第536條第2項）規(guī)定：因可歸責(zé)債權(quán)人之事由致債務(wù)無法履行時，債務(wù)人仍得收取對價。[26]該提案認(rèn)為雖然廢除了危險負(fù)擔(dān)制度，但仍應(yīng)保留相當(dāng)于《日本民法》（第536條第2項）之制度。
“基本方針”以制定合同債權(quán)特有之規(guī)范為前提而重視當(dāng)初的合意。但“基本方針”并非僅以當(dāng)初之合意為基準(zhǔn)，也致力納入包含合同締結(jié)后之情事在內(nèi)的客觀評價要素。
2．針對修法提案的批評
針對上述的修法提案也有不少的批評。主要的批評有三點：
第1點是批評損害賠償?shù)拿庳?zé)事由即所謂“因債務(wù)人于合同未承受之事由所生之債務(wù)不履行【3.1.1.63】”此一要件不好懂。這邊有兩個層次的問題，第1個層次的問題是先確定債務(wù)之內(nèi)容為何后再來判斷債務(wù)人是否已履行該債務(wù)，第2個層次的問題是判斷當(dāng)該債務(wù)未被履行時債務(wù)人是否仍得免責(zé)的問題。批評的人認(rèn)為所謂“債務(wù)人于合同未承受之事由”應(yīng)該是第2個層次的問題，但如此規(guī)定容易被誤會是第1個層次的問題，或是縱使沒被誤會但這個基準(zhǔn)在實務(wù)上很難用。我某些程度可以理解這樣的批評，除進(jìn)一步檢討“債務(wù)人于合同未承受之事由”這樣的用語之外，也在考慮有必要明示具體的判斷方法或方針。
第2點批評是認(rèn)為應(yīng)該繼續(xù)留存危險負(fù)擔(dān)制度。一方面有批評認(rèn)為債權(quán)人未行使解除權(quán)卻因催告期間經(jīng)過等原因而使解除權(quán)消滅的話對債權(quán)人未免過苛。另一方面也有批評認(rèn)為賦與債權(quán)人選擇是否解除的權(quán)利對債權(quán)人太有利。還有批評認(rèn)為針對合同關(guān)系在哪個時點消滅，并存不同的制度也很好。[27]我個人認(rèn)為應(yīng)十分慎重地檢討如廢除現(xiàn)行的制度會發(fā)生怎么樣的理論上及實際上的影響，而經(jīng)過如此檢討后決定廢除現(xiàn)行制度的做法也是有可能的。
第3點批評是針對在解除制度中的催告解除的定位問題�！盎痉结槨币灾卮蟛宦男械挠^念來架構(gòu)解除制度，但如此一來，輕微的不履行只要經(jīng)過催告就可以解除的情況要如何來說明就變成一個問題，也因此基本方針的提案內(nèi)容變得稍微有些復(fù)雜。針對這點，實務(wù)家指出催告解除在實務(wù)上有很大的意義，應(yīng)該設(shè)計成更容易使用的單純制度。此點在聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約以及德國債務(wù)法修法的時候也都是被提出來爭論過的問題。我個人也認(rèn)為應(yīng)尊重實務(wù)上的需求將催告解除的制度設(shè)計成更方便使用，但這并不是理論屈服實務(wù)，而是學(xué)者有必要努力的找出催告制度在理論上的定位。[28]
3．根本問題
最后我想指出上述問題的2個最根本問題。
(1)有關(guān)合同債權(quán)之規(guī)范
第1個問題是于債權(quán)中特別針對基于合同所生之債權(quán)設(shè)計特有的規(guī)范這樣的思考方向是否妥當(dāng)。如果貫徹這個思考方向的話，最后會變成放棄債權(quán)的概念，而架構(gòu)出不以債權(quán)概念為前提的合同違反相關(guān)規(guī)范吧。亦即，會走向英美法般的架構(gòu)。但是考慮到債權(quán)的流通、清償、強制執(zhí)行、破產(chǎn)等情況，以及作為物權(quán)的相對概念來說，債權(quán)這個概念還是有用的，在日本法下尚無放棄債權(quán)概念的必要。但如此一來，一方面維持債權(quán)此一抽象概念，一方面將債權(quán)區(qū)分成合同債權(quán)與法定債權(quán)，這樣的做法應(yīng)如何來加以評價？筆者認(rèn)為維持債權(quán)的概念，并設(shè)計其下位概念是可以并立的，而所謂合同債權(quán)之不履行的架構(gòu)，有助于與采取不以債權(quán)概念為前提的合同違反法制的國家間之相互理解。
(2)尊重合意與和其他各種理念間的統(tǒng)整
第2個問題是在債權(quán)法下尊重合意的定位問題。[29]上面已經(jīng)跟各位介紹過，有學(xué)說認(rèn)為在說明履行請求權(quán)的極限、不能的概念、歸責(zé)事由時，不是在發(fā)生履行障礙后做事后的判斷，而是應(yīng)重視當(dāng)初在合同上是怎樣被合意的？現(xiàn)在的通說就認(rèn)為在處理合同不履行的時候，應(yīng)重視當(dāng)初的合意內(nèi)容或是還原合意內(nèi)容。而針對通說有學(xué)說批評認(rèn)為合同締結(jié)后當(dāng)事人或其周圍情況常會發(fā)生事后的變化，發(fā)生不履行時點的客觀狀況也應(yīng)該加以考慮。尊重合同當(dāng)事人的合意是由合同自由原則與尊重自我決定的理念所支持的重要理念， 但只以當(dāng)初的合意為依歸，全部都還原到最初的合意的做法，應(yīng)檢討反而有時候會欠缺安定性與適當(dāng)性。當(dāng)然這邊所稱應(yīng)尊重的合意并不是單純指合意本身，而是透過解釋合意的作業(yè)程序后所萃取而得的東西，但如果對解釋的作業(yè)程序加諸過多的負(fù)擔(dān)，恐怕會變成欠缺透明性的不安定方法。筆者認(rèn)為制度設(shè)計上應(yīng)一方面以尊重合意作為基礎(chǔ)，另外有必要適當(dāng)?shù)丶{入其他的各種價值判斷，亦即合意后之當(dāng)事人行動、周圍情況的變化、業(yè)界交易習(xí)慣等。[30]
4．法制審議會民法（債權(quán)關(guān)系）部會的審議及今后的展望
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