[ 王保樹(shù) ]——(2012-5-2) / 已閱19713次
2005年的公司法中，有限公司法律制度進(jìn)行了很多重要的改革，特別是在緩和規(guī)制、簡(jiǎn)化公司治理、增加任意性規(guī)范、加強(qiáng)章程的作用方面，有了突出的變化。但是，對(duì)于有限公司的定位，尤其是在和股份有限公司比較上，缺乏在公司法整體意義上的考量，因而改革的空間仍然很大。結(jié)合我國(guó)公司法的實(shí)踐不難看出，有限責(zé)任公司正在不斷發(fā)生變化。大型有限責(zé)任公司普遍出現(xiàn)，中小型企業(yè)不再是有限責(zé)任公司適用的唯一領(lǐng)域。封閉性作為有限責(zé)任公司的本質(zhì)特征不容忽視，對(duì)其給以足夠的注意是非常必要的。就我國(guó)公司法而言，股東人數(shù)有最高限額，不得超過(guò)50人（《公司法》第24條）；股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓股權(quán)，應(yīng)當(dāng)經(jīng)其他股東過(guò)半數(shù)同意。經(jīng)股東同意轉(zhuǎn)讓的股權(quán)，在同等條件下，其他股東有優(yōu)先購(gòu)買(mǎi)權(quán)（《公司法》第73條）。同時(shí)值得重視的是，發(fā)起設(shè)立的股份有限公司的封閉性不容忽視，發(fā)起人人數(shù)是被限制的，不得超過(guò)200人（《公司法》第79條）；公司資本不得對(duì)外募集，股份不能進(jìn)入證券市場(chǎng)公開(kāi)上市交易。換言之，發(fā)起設(shè)立的股份有限公司同樣表現(xiàn)了封閉性，與有限責(zé)任公司是相通的。
問(wèn)題是，有限責(zé)任公司法律制度中所采用的靈活有效率的措施并沒(méi)有在發(fā)起設(shè)立的股份有限公司中適用。譬如：股東可以要求查閱公司會(huì)計(jì)賬簿；股東會(huì)召集的簡(jiǎn)易程序；董事會(huì)議事方式和表決程序由章程做出補(bǔ)充規(guī)定；經(jīng)理任意設(shè)置；關(guān)于異議股東請(qǐng)求公司按照合理的價(jià)格收購(gòu)其股權(quán)適用第75條（一）、（三）及其（二）中的轉(zhuǎn)讓主要財(cái)產(chǎn)的情形等。這樣，就導(dǎo)致了同樣是封閉的公司卻實(shí)行兩種制度的不平等問(wèn)題。因此，實(shí)踐中存在著有限責(zé)任公司、發(fā)起設(shè)立的股份有限公司結(jié)構(gòu)改革的必要。如何進(jìn)行改革？核心的問(wèn)題是科學(xué)地整合封閉性公司制度資源，而不問(wèn)該資源在什么名目之下。當(dāng)然，這種整合可以向兩個(gè)方向發(fā)展，即將有限責(zé)任公司改向股份有限公司，還是將發(fā)起設(shè)立的股份有限公司改向有限責(zé)任公司。前者，已有國(guó)外立法探索，徳國(guó)1971年曾提出一個(gè)有限責(zé)任公司法律改革的草案，“明顯表現(xiàn)出了向1965年的股份法緊密靠攏的趨勢(shì)。而這從有限責(zé)任公司的獨(dú)立及靈活性上講是有問(wèn)題的�；诓煌脑�，這個(gè)所謂的大的有限責(zé)任公司改革沒(méi)有得到成功。”[20]日本2005年的公司法，將有限責(zé)任公司并入股份有限公司，不再保留有限責(zé)任公司的形態(tài)。同時(shí)，在股份有限公司中再細(xì)別為股份轉(zhuǎn)讓限制的股份有限公司和股份轉(zhuǎn)讓不受限制的股份有限公司。前者，實(shí)際上相當(dāng)于公司法典成立前的有限責(zé)任公司和發(fā)起設(shè)立的股份有限公司，實(shí)質(zhì)上仍基本適用原有限責(zé)任公司法的規(guī)定；后者，相當(dāng)于公開(kāi)公司。顯然，這里的股份轉(zhuǎn)讓限制的股份有限公司即是非公開(kāi)公司，而股份轉(zhuǎn)讓不受限制的股份有限公司即是公開(kāi)公司。[21]這種改變，只是在形式上消滅了“有限責(zé)任公司”，而其實(shí)質(zhì)仍保留了有限責(zé)任公司所表現(xiàn)的封閉性。其特點(diǎn)在于實(shí)現(xiàn)了在股份有限責(zé)任公司制度與名稱(chēng)上的一元化，充分注意到了發(fā)起設(shè)立的股份有限公司與有限責(zé)任公司的共性，在其股份有限公司內(nèi)部區(qū)分封閉性與公開(kāi)性。其缺陷在于模糊了股份有限公司和有限責(zé)任公司之間的差別，低估了有限責(zé)任公司存在的必要性。這種做法是否已經(jīng)取得了成功？不能僅僅看到公司法典的成立，還有賴(lài)于對(duì)實(shí)踐的觀察。在日本公司法頒布之后，曾同時(shí)公布特例有限責(zé)任公司法。該特例法的專(zhuān)門(mén)措施規(guī)定，適用于公司法頒布之前的有限責(zé)任公司，沒(méi)有期限的限制。這表明，公司法頒布之后不能再成立新的有限責(zé)任公司，公司法頒布之前的有限責(zé)任公司可以無(wú)限期的存在，“它到底是好或是壞？暫時(shí)還得不出結(jié)論來(lái)�！盵22]基于此，結(jié)合我國(guó)實(shí)踐中人們認(rèn)知公司的習(xí)慣，我國(guó)立法可以在相反方向上整合封閉性公司制度資源，即將發(fā)起設(shè)立股份有限責(zé)任公司制度并入有限責(zé)任公司制度，使有限責(zé)任公司制度成為囊括所有封閉公司制度資源的制度。同時(shí)，兼顧它們的需要，進(jìn)一步改革有限責(zé)任公司制度，使其成為現(xiàn)有有限責(zé)任公司、發(fā)起設(shè)立股份有限公司都適用的制度規(guī)則。這樣，在公司法中仍只有兩種公司，即有限責(zé)任公司和股份有限公司，但其內(nèi)含與范圍均不同于現(xiàn)行公司法。有限責(zé)任公司即封閉公司（非公開(kāi)公司），股份有限公司即公開(kāi)公司，股份有限公司內(nèi)部不再區(qū)分為發(fā)起設(shè)立公司與募集設(shè)立公司。如此，不僅區(qū)分度明顯，而且在認(rèn)知上有最大的共識(shí)，免得在同一部公司法中存在著兩種封閉公司，并且同是封閉公司，卻實(shí)行兩種制度。通過(guò)這種改革，使封閉公司制度更靈活；使公開(kāi)公司更加公開(kāi)、透明。
將發(fā)起設(shè)立的股份有限公司制度并入有限責(zé)任公司制度，會(huì)不會(huì)造成整個(gè)公司法架構(gòu)的失衡，甚至消滅了現(xiàn)行公司法中多元封閉公司存在的混亂，又出現(xiàn)了新的混亂呢？答案是否定的。
第一，募集設(shè)立的股份有限公司是相對(duì)發(fā)起設(shè)立股份有限公司而存在的，如果沒(méi)有了發(fā)起設(shè)立的股份有限公司，又談何募集設(shè)立股份有限公司？顯然，結(jié)合中國(guó)實(shí)踐而言，這個(gè)問(wèn)題是一個(gè)虛擬的問(wèn)題。雖然，我國(guó)公司法規(guī)定了股份有限公司的募集設(shè)立方式，并將募集設(shè)立區(qū)別為公開(kāi)募集設(shè)立（即公募設(shè)立）與向特定對(duì)象募集而設(shè)立（即私募設(shè)立）。其中公募設(shè)立公司是指由發(fā)起人認(rèn)購(gòu)公司應(yīng)發(fā)行股份的一部分，其余股份向社會(huì)公開(kāi)募集而設(shè)立公司。而按照《首次公開(kāi)發(fā)行股票并上市管理辦法》（2006年5月17日，證監(jiān)會(huì)令第32號(hào)）第8條明確規(guī)定，首次發(fā)行股票的“發(fā)行人應(yīng)當(dāng)是依法設(shè)立且合法存續(xù)的股份有限公司�！钡�9條還規(guī)定，“發(fā)行人自股份有限公司成立后，持續(xù)經(jīng)營(yíng)時(shí)間應(yīng)當(dāng)在3年以上，但經(jīng)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)的除外�！倍侥荚O(shè)立也是在公司成立之后經(jīng)證監(jiān)會(huì)批準(zhǔn)向特定對(duì)象募集而設(shè)立公司。這表明，實(shí)踐中并沒(méi)有募集設(shè)立的公司。所有募集股份的公司都是在公司設(shè)立后募集股份的。即使是首次公開(kāi)發(fā)行股票，也不是在公司設(shè)立中進(jìn)行的。再者，上市公司和證券市場(chǎng)的實(shí)踐表明，所有公開(kāi)發(fā)行股票都上市交易，因而公開(kāi)發(fā)行股票的公司都是上市公司。由此看來(lái)，實(shí)踐中沒(méi)有真正意義上的募集設(shè)立公司是因?yàn)橹贫纫?guī)則使然，而非沒(méi)有發(fā)起設(shè)立的股份有限公司造成的。并且，現(xiàn)行公司法中的有限責(zé)任公司本來(lái)就是發(fā)起設(shè)立的公司，如依上述改革思路，將發(fā)起設(shè)立的股份有限公司并入有限責(zé)任公司中，并不是消滅了發(fā)起設(shè)立的公司，而只是整合了發(fā)起設(shè)立公司的制度資源，僅僅是不再保留發(fā)起設(shè)立股份有限公司的名義而已。
第二，依照現(xiàn)行公司法，上市公司是股份有限公司的一種。如果沒(méi)有了現(xiàn)行法意義的股份有限公司，上市公司從何而來(lái)？公司法與證券法實(shí)施的上述實(shí)踐表明，本無(wú)募集股份設(shè)立的公司包括公開(kāi)募集股份而設(shè)立的公司，所有公開(kāi)募集股份的公司都是公司成立后募集股份的公司。既然如此，將所有封閉公司都進(jìn)入有限責(zé)任公司并不會(huì)成為上市公司產(chǎn)生與運(yùn)行的障礙。由于公司法律形態(tài)結(jié)構(gòu)改革后的股份有限公司就是公開(kāi)公司（包括上市公司），上市公司完全可以通過(guò)變更公司形態(tài)產(chǎn)生，即將有限責(zé)任公司變成為股份有限公司，封閉公司變更為公開(kāi)公司（包括上市公司）。就作為上市公司的股份有限公司而言，由于這種變更的實(shí)際意義是使公司公開(kāi)發(fā)行股份，又因?yàn)楣_(kāi)發(fā)行股份與股份上市交易需一體審查。因此，變更后應(yīng)使公司具備上市公司條件，如注冊(cè)資本、財(cái)務(wù)狀況等。該條件是否確實(shí)具備了，仍應(yīng)由證監(jiān)會(huì)審查，只有具備條件者，才能最終完成這種變更。
五、完善公司法體系的一個(gè)著重點(diǎn)：外商投資公司制度與內(nèi)資公司制度并軌
（一）外商投資公司法和公司法的二元體系
外商投資企業(yè)法（以下稱(chēng)“外商投資公司法”[23]）和公司法的頒布與發(fā)展背景不完全相同，因而在立法中形成了二元體系。這種二元體系與上述同是封閉公司卻采用多種形態(tài)不同，也與股份有限公司中容納公開(kāi)公司與封閉公司迥異。它不是表現(xiàn)于一部法律中，而是表現(xiàn)在不同體系的多部法律中，因而在討論一般的公司法律形態(tài)結(jié)構(gòu)改革時(shí)，不必然涵蓋其內(nèi)。但是，依照我國(guó)《公司法》第218條規(guī)定，外商投資的有限責(zé)任公司和股份有限公司適用公司法。而適用同一部法律的有限責(zé)任公司和股份有限公司應(yīng)采同樣的標(biāo)準(zhǔn)。這樣，本文討論的公司法律形態(tài)結(jié)構(gòu)改革問(wèn)題不可避免地會(huì)與兩種公司法體系問(wèn)題相互交叉。如果不解決兩種公司法體系問(wèn)題，公司法律形態(tài)結(jié)構(gòu)改革很難徹底完成。
公司法和外商投資法的二元體系集中表現(xiàn)在外商投資公司法不同于公司法的規(guī)則和其不同的立法目的上。其重要表現(xiàn)是：
1.規(guī)范的對(duì)象特殊。外商投資公司法規(guī)范的中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)是外國(guó)公司、企業(yè)和其它經(jīng)濟(jì)組織或個(gè)人，同中國(guó)的公司、企業(yè)或其它經(jīng)濟(jì)組織共同舉辦的合營(yíng)企業(yè)。其所規(guī)范的中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)是外國(guó)的企業(yè)和其他經(jīng)濟(jì)組織或者個(gè)人，同中國(guó)的企業(yè)或者其他經(jīng)濟(jì)組織在中國(guó)境內(nèi)共同舉辦的中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)。其所規(guī)范的外資企業(yè)是指依照中國(guó)有關(guān)法律在中國(guó)境內(nèi)設(shè)立的全部資本由外國(guó)投資者（不包括外國(guó)的企業(yè)和其他經(jīng)濟(jì)組織在中國(guó)境內(nèi)的分支機(jī)構(gòu)）出資的企業(yè)。所有股東都是中國(guó)投資者的有限責(zé)任公司不是外商投資公司，因而不是外商投資公司法規(guī)范的對(duì)象。
2.外商投資公司設(shè)立采行政許可主義。外商投資公司設(shè)立與公司法上的公司設(shè)立不同，一律實(shí)行行政許可主義。根據(jù)中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法、中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)法和外資企業(yè)法的規(guī)定，申請(qǐng)?jiān)O(shè)立合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)、合作企業(yè)，應(yīng)當(dāng)將中外合營(yíng)者、合作者簽訂的協(xié)議、合同、章程等文件報(bào)國(guó)務(wù)院對(duì)外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易主管部門(mén)（現(xiàn)在為“商務(wù)部”）或者國(guó)務(wù)院授權(quán)的部門(mén)和地方政府（以下簡(jiǎn)稱(chēng)審查批準(zhǔn)機(jī)構(gòu)）審查批準(zhǔn)。合營(yíng)企業(yè)、合資企業(yè)經(jīng)批準(zhǔn)后，向國(guó)家工商行政管理主管部門(mén)登記，領(lǐng)取營(yíng)業(yè)執(zhí)照，開(kāi)始營(yíng)業(yè)。設(shè)立外資企業(yè)的申請(qǐng)，也應(yīng)由國(guó)務(wù)院對(duì)外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易主管部門(mén)或者國(guó)務(wù)院授權(quán)的機(jī)關(guān)審查批準(zhǔn)。
3.資本結(jié)構(gòu)特殊。在外商投資公司的注冊(cè)資本中，外國(guó)投資者的投資比例一般不低于25%。
4.公司治理與公司組織的特殊結(jié)構(gòu)。外商投資公司的公司治理與普通內(nèi)資公司不同，它沒(méi)有股東會(huì)的設(shè)置，也沒(méi)有監(jiān)事會(huì)的設(shè)置，僅有董事會(huì)和總經(jīng)理的設(shè)置。外商投資公司的公司董事會(huì)代替了普通內(nèi)資公司股東會(huì)的作用。它作為外商投資公司的最高權(quán)力機(jī)關(guān)，決定合營(yíng)企業(yè)的一切重大問(wèn)題。董事會(huì)的組成由合營(yíng)各方協(xié)商，在合同、章程中確定，并由合營(yíng)各方委派和撤換。董事會(huì)的議事規(guī)則也與一般內(nèi)資有限公司不完全相同，它將需要采用特別決議程序決定的事項(xiàng)（如合營(yíng)企業(yè)章程的修改；合營(yíng)企業(yè)的中止、解散；合營(yíng)企業(yè)注冊(cè)資本的增加、減少；合營(yíng)企業(yè)的合并、分立等）改為實(shí)行“一致決”的議事規(guī)則。董事長(zhǎng)和副董事長(zhǎng)的產(chǎn)生不單獨(dú)采用選舉方式，還采用協(xié)商方式，并在董事長(zhǎng)、副董事長(zhǎng)分配上兼顧中外雙方利益，中外合營(yíng)者的一方擔(dān)任董事長(zhǎng)的，由他方擔(dān)任副董事長(zhǎng)。經(jīng)理職權(quán)的行使也不同于內(nèi)資公司�？偨�(jīng)理處理重要問(wèn)題時(shí)，應(yīng)當(dāng)同副總經(jīng)理協(xié)商。
二元體系的另一個(gè)突出表現(xiàn)是外商投資公司法與公司法的不同立法目的上。外商投資公司法的立法著眼于對(duì)外經(jīng)濟(jì)開(kāi)放和引進(jìn)外資，而公司法的立法是“為了規(guī)范公司的組織和行為，保護(hù)公司、股東和債權(quán)人的合法權(quán)益，維護(hù)社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序，促進(jìn)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展”。
（二）外商投資公司法遇到的問(wèn)題
30余年來(lái)，特別是改革開(kāi)放初期許多立法處于空白之時(shí)，外商投資公司法在規(guī)范外商投資公司，保護(hù)投資者合法權(quán)益，促進(jìn)投資等方面，發(fā)揮了重要作用。同時(shí)，隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，也已暴露出越來(lái)越多的問(wèn)題。
1.規(guī)范的公司形式單一。就國(guó)家制定法而言，先行的外商投資公司法，不論是中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法、中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)法，還是外資企業(yè)法，凡涉及公司制度的都僅規(guī)定了有限責(zé)任公司。外商投資股份有限公司除政府部門(mén)規(guī)章外，沒(méi)有法律、行政法規(guī)的相關(guān)規(guī)定。
2.規(guī)則簡(jiǎn)略，難以完全滿足調(diào)整外商投資公司關(guān)系的需求。中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法、中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)法和外資法雖然不是同時(shí)制定的，但有一個(gè)共同的缺陷，即條文少。外商投資公司設(shè)立、存續(xù)和終止經(jīng)常遇到的問(wèn)題缺少解決的依據(jù)，影響公司的治理與經(jīng)營(yíng)。即便是國(guó)務(wù)院制定了相應(yīng)的實(shí)施條例，但因?qū)嵤l例所依據(jù)的法律簡(jiǎn)略，也無(wú)法彌補(bǔ)外商投資法律的漏洞。
3.規(guī)則剛性有余，制約公司發(fā)展。根據(jù)中外合資企業(yè)法、中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)法及其實(shí)施條例的規(guī)定，中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)、中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)合同、章程均應(yīng)報(bào)國(guó)家對(duì)外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易主管部門(mén)（以下稱(chēng)審查批準(zhǔn)機(jī)關(guān)）審查批準(zhǔn)。合營(yíng)企業(yè)在合營(yíng)期內(nèi)不得減少其注冊(cè)資本。因投資總額和生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)規(guī)模等發(fā)生變化，確需減少的，須經(jīng)審批機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)。合營(yíng)一方向第三者轉(zhuǎn)讓其全部或者部分股權(quán)的，須經(jīng)合營(yíng)他方同意，并報(bào)審批機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)，向登記管理機(jī)構(gòu)辦理變更登記手續(xù)。合營(yíng)一方轉(zhuǎn)讓其全部或者部分股權(quán)時(shí)，合營(yíng)他方有優(yōu)先購(gòu)買(mǎi)權(quán)。合營(yíng)一方向第三者轉(zhuǎn)讓股權(quán)的條件，不得比向合營(yíng)他方轉(zhuǎn)讓的條件優(yōu)惠。違反上述規(guī)定的，其轉(zhuǎn)讓無(wú)效。外國(guó)合營(yíng)者作為出資的機(jī)器設(shè)備或者其他物料、工業(yè)產(chǎn)權(quán)或者專(zhuān)有技術(shù)，應(yīng)當(dāng)報(bào)審批機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)。合營(yíng)企業(yè)訂立的技術(shù)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，應(yīng)當(dāng)報(bào)審批機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)。過(guò)嚴(yán)的審批制度帶來(lái)了一系列問(wèn)題[24]，譬如對(duì)有的違反審批規(guī)定的行為規(guī)定了效力判斷規(guī)則，有的則沒(méi)有效力判斷規(guī)則；少數(shù)審批規(guī)則規(guī)定在法律中，多數(shù)規(guī)定在行政法規(guī)中，而后者并沒(méi)有法律規(guī)定作為依據(jù)。同時(shí)，過(guò)多地依賴(lài)審批，易于抑制自治，不利于促進(jìn)投資，尤其不利于提高效率。
無(wú)疑，以上的問(wèn)題有的可以按照法律適用的規(guī)則解決。2005年的《公司法》在附則中規(guī)定，外商投資的有限責(zé)任公司和股份有限公司適用本法，有關(guān)外商投資的法律另有規(guī)定的，適用其規(guī)定。根據(jù)該規(guī)定，公司法是一般法，外商投資公司法是特別法。兩者是一般法與特別法的關(guān)系。根據(jù)公司法規(guī)定的原則，公司法對(duì)于外商投資公司有一般適用與補(bǔ)充適用的地位。外商投資公司法對(duì)于外商投資公司有優(yōu)先適用的地位，凡外商投資公司法有特別規(guī)定的，均適用外商投資公司法的特別規(guī)定。公司法規(guī)定的原則諸如股東有限責(zé)任原則、股東平等原則等具有一般適用的意義；外商投資法律沒(méi)有規(guī)定而公司法作出的規(guī)定具有補(bǔ)充適用的意義。
但是，屬于兩種體系的不協(xié)調(diào)、理念不一無(wú)法依賴(lài)于法律適用規(guī)則解決。以中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)為例，公司治理中由于以董事會(huì)替代股東會(huì)，以“頭數(shù)主義”代替“資本多數(shù)決”，并采用重大問(wèn)題董事一致通過(guò)作出決議的原則，極易導(dǎo)致不能作出決議的現(xiàn)象發(fā)生，而這恰恰是2005年《公司法》第183條要解決的“公司僵局”。再者，外商投資公司法中的審批制度也與公司法中弘揚(yáng)的公司自治相沖突。2005年的公司法通過(guò)增加任意性規(guī)范等措施，強(qiáng)化了對(duì)公司自治與當(dāng)事人自治，凡是應(yīng)由公司或股東決定的事情均由公司、股東或其他當(dāng)事人決定，政府與政府機(jī)關(guān)不代替公司、股東或其他當(dāng)事人作出決策。這樣，不僅提高了公司運(yùn)營(yíng)的效率，更加激發(fā)公司的活力，而且弘揚(yáng)了私法自治的精神，強(qiáng)化了行為人為自己行為負(fù)責(zé)的責(zé)任感。與此相比，外商投資公司法中的審批制度所表現(xiàn)的是，當(dāng)事人似乎沒(méi)有對(duì)自己事情最終的充分決定權(quán)，還需要政府及其政府審批機(jī)構(gòu)為其最后把關(guān)。這種制度弱化了公司自治，強(qiáng)化了強(qiáng)制性法律規(guī)范的作用，表現(xiàn)出與公司法的明顯差距。無(wú)疑，外商投資公司法與公司法的距離不僅表現(xiàn)在公司治理與審批制度上，但這些制度足以反映出外商投資公司法與公司法的不同，不僅是具體規(guī)則的差別，而且是法律精神的差異。這種差異使同一法律形態(tài)的公司表現(xiàn)出兩種不同的規(guī)格與形象，無(wú)法運(yùn)用一般法和特別法的規(guī)則解決，只能依賴(lài)于立法。而立法也有不同的結(jié)果，如果將外商投資企業(yè)法修改得與公司法一樣，這無(wú)異于浪費(fèi)立法資源；如果加強(qiáng)外商投資企業(yè)法的體系化，可能會(huì)強(qiáng)化兩種體系在同一公司法律形態(tài)上的差別，漸行漸遠(yuǎn)。
（三）外商投資公司法改革的路徑：與公司法并軌
需求產(chǎn)生動(dòng)力，如前所述，改革外商投資公司法的一個(gè)動(dòng)力來(lái)自解決外商投資公司法存在問(wèn)題的需求。但應(yīng)重視的是，通過(guò)外商投資公司法與公司法并軌，解決有限責(zé)任公司同一規(guī)格的時(shí)機(jī)已經(jīng)到來(lái)，其重要標(biāo)志是外商投資公司法產(chǎn)生的背景發(fā)生了重大變化。
外商投資公司法產(chǎn)生的背景是改革開(kāi)放初期，立法非常薄弱，有些領(lǐng)域簡(jiǎn)直是空白。不僅沒(méi)有頒布公司法，也沒(méi)有制定出物權(quán)法、侵權(quán)責(zé)任法、合同法、勞動(dòng)法、證券法等。在這種情況下，不得不先行制定出僅適用于外商投資的，以中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法、中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)法和外資企業(yè)法為主干的外商投資公司法。然而，這種情形已發(fā)生了巨大變化，民事、商事的主要法律基本制定出來(lái)了，外商投資公司法產(chǎn)生的特殊背景已不再存在。并且，最近幾年頒布或修改過(guò)的民事基本法律、商事基本法律的規(guī)定較外商投資公司法的規(guī)定更健全。背景的巨大變化動(dòng)搖了外商投資公司法維持其體系的基礎(chǔ)。
外商投資公司法需要重大改革并實(shí)現(xiàn)與公司法的并軌，還源于中國(guó)加入世界貿(mào)易組織帶來(lái)的變化。改革開(kāi)放初期，外商投資公司法適用對(duì)外商投資優(yōu)惠的原則。中國(guó)加入世界貿(mào)易組織之后，國(guó)民待遇原則被賦予了突出地位，在此變化下，人們追求公司規(guī)格與標(biāo)準(zhǔn)相同，適用規(guī)則相同，是理所當(dāng)然的。其實(shí)，中國(guó)加入世界貿(mào)易組織前后，涉外法律（除專(zhuān)門(mén)規(guī)定涉外關(guān)系適用的法律外）與涉內(nèi)法律的并軌已成為一種趨勢(shì)。涉外經(jīng)濟(jì)合同法與經(jīng)濟(jì)合同法并軌，調(diào)整各種合同關(guān)系的統(tǒng)一合同法的頒布就是一個(gè)典型。并且，現(xiàn)在提出公司規(guī)格與適用規(guī)則的差異主要是針對(duì)有限責(zé)任公司，外商投資的股份有限公司如前所述并無(wú)像有限責(zé)任公司那樣的系統(tǒng)規(guī)定，除出資比例的規(guī)定外，和內(nèi)資的股份有限公司規(guī)格相同。這表明，通過(guò)公司法體系的一元化，使有限責(zé)任公司同一法律形態(tài)具有相同規(guī)格，并進(jìn)而實(shí)現(xiàn)上述公司法律形態(tài)結(jié)構(gòu)改革，這不僅是可能的，也是不難做到的。
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