[ 楊軍 ]——(2012-5-4) / 已閱10439次
摘要：刑法修正案八將扒竊行為認(rèn)定為盜竊罪，存在一定的合理性，但是在司法實(shí)踐中要準(zhǔn)確的理解與適用，還有一些問(wèn)題需要解決。比如盜竊罪在理論上究竟應(yīng)劃為行為犯，還是結(jié)果犯，對(duì)扒竊行為如何認(rèn)定罪與非罪，扒竊型盜竊罪的能否未遂，如何量刑如何解決打擊面大、取證困難的問(wèn)題？本文就這些問(wèn)題做幾點(diǎn)分析與思考。
關(guān)鍵詞：扒竊 盜竊罪 行為犯 量刑
刑法修正案(八)對(duì)刑法第二百六十四條作了修改，將“扒竊”明確納入盜竊罪的罪狀列舉之中。所謂“扒竊”就是在公共交通工具上，或車站、碼頭、商場(chǎng)、集貿(mào)市場(chǎng)、影劇院等公共場(chǎng)所，行為人采用秘密竊取的方式，獲取他人身上財(cái)物的行為。各地“扒竊第一案”紛紛見(jiàn)諸媒體，引起社會(huì)廣泛關(guān)注，如果在司法實(shí)踐中適用不當(dāng)則更容易引起不良的社會(huì)效果。
一、扒竊入刑的必要性
盜竊罪是最古老的侵犯財(cái)產(chǎn)犯罪，幾乎與私有制的歷史一樣久遠(yuǎn)。一般盜竊行為要求盜竊金額在500元以上，但是刑法修正案八規(guī)定，有扒竊行為的，不論金額大小，都構(gòu)成犯罪。在我國(guó)經(jīng)濟(jì)社會(huì)轉(zhuǎn)型的關(guān)鍵時(shí)期，在公共場(chǎng)所中的“扒竊”行為日益增多，扒竊者作案頻繁、密集，這種情況已經(jīng)嚴(yán)重?cái)_亂了社會(huì)治安秩序，極大影響了群眾的生活和出行安全感，打擊“扒竊”行為具有一定的現(xiàn)實(shí)意義。但我們應(yīng)該思考雖然扒竊入刑有一定的現(xiàn)實(shí)意義，但扒竊入刑是否會(huì)引發(fā)就像酒駕入刑一樣，人們對(duì)吸食毒品后駕車等問(wèn)題能否入刑的爭(zhēng)論，經(jīng)濟(jì)社會(huì)轉(zhuǎn)型期凸現(xiàn)的矛盾都考慮用最為嚴(yán)厲的刑法來(lái)調(diào)整是否符合立法的規(guī)律。
“扒竊”大都發(fā)生在公共交通工具上或者公共場(chǎng)所，在這兩種地點(diǎn)，人群相對(duì)密集，極容易成為扒竊行為人的首選地點(diǎn)�，F(xiàn)在“扒竊”現(xiàn)象還呈現(xiàn)出慣竊、結(jié)伙扒竊，甚至多使用小刀、匕首等工具進(jìn)行輔助的特點(diǎn)，行為人在扒竊時(shí)往往三五成群，暗中手持工具，有的被害人因?yàn)槟挲g幼小或者體弱膽怯等等原因，即使發(fā)現(xiàn)自己的財(cái)物正在被竊取或者雖然知道是誰(shuí)竊取了自己的財(cái)物，但害怕被打擊報(bào)復(fù)，不敢聲張。現(xiàn)實(shí)中，許多扒竊行為人都是慣偷而且流竄作案，被抓的時(shí)候只認(rèn)現(xiàn)行，之前的不認(rèn)，因此許多慣偷在被警方抓獲后，因數(shù)額沒(méi)有超過(guò)盜竊罪立案標(biāo)準(zhǔn)，或難以查證其多次盜竊的事實(shí)，多被處以15天的行政拘留、罰款，或者三年以下的勞動(dòng)教養(yǎng)。行政拘留的處罰較輕，而勞動(dòng)教養(yǎng)的相關(guān)法律規(guī)范極不完善，甚至被懷疑存在法之外用刑嫌疑。所以之前的法律不能有效地威懾違法犯罪分子，有效的保障公眾的財(cái)產(chǎn)安全，還有可能導(dǎo)致法外用刑。而將扒竊行為認(rèn)定為盜竊罪，施以最嚴(yán)厲的刑罰處罰，一定程度上能夠有效震懾扒竊行為者，保障公眾的財(cái)產(chǎn)安全，增強(qiáng)公眾的社會(huì)安全感。
二、盜竊罪在理論劃分上的新矛盾
傳統(tǒng)刑法較多的犯罪是結(jié)果犯，而隨著社會(huì)、經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，逐漸增加行為犯，擴(kuò)大刑法所保護(hù)的范圍，也成為一種歷史的需要。而增加扒竊型的盜竊罪，將盜竊罪所保護(hù)的法益從國(guó)家、集體和個(gè)人的財(cái)物的所有權(quán)、占有權(quán)等擴(kuò)展到群眾出行的安全感，刑法修正案八的文義解釋和各地的司法實(shí)踐，都認(rèn)定只要實(shí)行了扒竊的行為，不論有沒(méi)有竊取財(cái)物，也不論竊取的財(cái)物有價(jià)值的大小，均構(gòu)成犯罪。所以扒竊類型的盜竊犯罪就成為新興的典型的行為犯。
然而，行為犯和結(jié)果犯是作為相互對(duì)應(yīng)的兩個(gè)范疇提出并加以研究的，也就是說(shuō)兩者相互對(duì)立，互不包含，非此即彼。如日本有些學(xué)者認(rèn)為：“根據(jù)構(gòu)成要件，以結(jié)果發(fā)生為不必要，單純僅以行為為要素的，這種犯罪被稱為單純行為犯。然而，對(duì)于大部分犯罪而言，除行為以外，以一定結(jié)果為構(gòu)成要件要素的，這稱為結(jié)果犯”，① 我國(guó)刑法學(xué)屆對(duì)行為犯和結(jié)果犯的闡述大同小異，普遍認(rèn)同日本學(xué)者的解釋。但是刑法并沒(méi)有增加一個(gè)“扒竊罪”或“組織、領(lǐng)導(dǎo)扒竊罪”的罪名，而直接將其認(rèn)定為盜竊罪，這就使得盜犯罪一部分是行為犯，一部分又是結(jié)果犯：“盜竊公私財(cái)物，數(shù)額較大的”盜竊犯罪是結(jié)果犯，而“多次盜竊、入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊的”盜竊犯罪則是行為犯。而這種新的立法與傳統(tǒng)理論之間的矛盾應(yīng)該得到相關(guān)部門的合理解釋，才能在司法實(shí)踐中準(zhǔn)確的理解與適用。
筆者認(rèn)為，既然要把扒竊行為直接認(rèn)定為犯罪，就可以考慮新設(shè) “扒竊罪”的罪名，從而與傳統(tǒng)的盜竊罪區(qū)別開(kāi)來(lái)。這里可以借鑒刑法修正案八對(duì)交通肇事罪的新規(guī)定，刑法修正案八新設(shè)一個(gè)“危險(xiǎn)駕駛罪”的罪名，認(rèn)為在道路上駕駛機(jī)動(dòng)車追逐競(jìng)駛，情節(jié)惡劣的，或者在道路上醉酒駕駛機(jī)動(dòng)車的，就構(gòu)成危險(xiǎn)駕駛罪，這就把危險(xiǎn)駕駛認(rèn)定為是一種行為犯，與交通肇事罪區(qū)分開(kāi)來(lái)。鑒于立法已經(jīng)認(rèn)定扒竊為犯罪，就可以考慮新增一個(gè)“扒竊罪”的罪名，而不應(yīng)在立法時(shí)在條文中玩弄標(biāo)點(diǎn)符號(hào)，給人感覺(jué)“猶抱琵琶半遮面”。
三、扒竊行為的罪與非罪
扒竊這一涉及面廣，人數(shù)眾多的行為，如果要追究刑事責(zé)任，還須慎重。刑罰作為最嚴(yán)厲的處罰，要慎重適用，既要避免打擊面過(guò)大，要避免短期自由刑導(dǎo)致的不良影響，還要認(rèn)識(shí)到：我國(guó)還沒(méi)有制定完整的前科消滅制度，一旦認(rèn)定某人為犯罪，將影響終生，這對(duì)于教育挽救罪犯，極為不利的，也不符合我國(guó)刑法的教育為主的原則。
如果扒竊金額、次數(shù)均未達(dá)到法定標(biāo)準(zhǔn)，扒竊行為人也不具有其他惡劣情節(jié)，對(duì)扒竊行為一律處以刑罰，勢(shì)必會(huì)擴(kuò)大了刑罰的打擊面，造成刑罰處罰的不公平與不對(duì)等，所以對(duì)扒竊行為的定罪還需慎重。張軍曾在全國(guó)法院刑事審判工作座談會(huì)上表示，對(duì)醉酒駕駛者追究刑責(zé)應(yīng)慎重，由于刑法修正案（八）剛剛開(kāi)始施行，對(duì)于這部法律的正確貫徹執(zhí)行還有很多工作要做。同樣，實(shí)踐中應(yīng)綜合考慮扒竊行為的性質(zhì)、情節(jié)等各項(xiàng)因素，綜合考慮行為人的社會(huì)危害性和人身危險(xiǎn)性，不應(yīng)僅從文意理解刑法修正案（八）的規(guī)定，認(rèn)為只要扒竊的，哪怕是一分錢沒(méi)偷到，就一律以犯罪論處。如果扒竊行為情節(jié)顯著輕微，社會(huì)危害不大的，就不應(yīng)以犯罪論處。同樣，對(duì)于那些情節(jié)輕微，認(rèn)罪態(tài)度好，積極退贓，危害不大的，同樣應(yīng)慎重適用刑罰。
另外，嚴(yán)厲的刑罰并不是有效遏制違法犯罪的萬(wàn)能藥，刑罰不在于打擊的嚴(yán)厲性，而在于行為人違法犯罪以后能及時(shí)被發(fā)現(xiàn)并處以刑罰，就扒竊行為來(lái)說(shuō)，多發(fā)生在公共場(chǎng)合，涉及面廣，破案率不可能太高，行為人在扒竊與被抓獲的博弈中，往往傾向于選擇扒竊。所以，并不是單靠變更處罰方式，就能夠完全減少或杜絕扒竊行為的，執(zhí)法和司法機(jī)關(guān)應(yīng)更多的從提高辦案效率，及時(shí)準(zhǔn)確的打擊違法犯罪，才能有效遏制扒竊行為，保障人民的財(cái)產(chǎn)安全。
四、扒竊犯罪的既遂與未遂
長(zhǎng)期以來(lái)我國(guó)刑法學(xué)界有些學(xué)者一直認(rèn)為行為犯無(wú)所謂未遂，同樣，扒竊作為一種行為犯也就無(wú)所謂未遂可言。如有的認(rèn)為：“凡行為未發(fā)生行為人所預(yù)期之結(jié)果者，為未遂犯。……此惟實(shí)質(zhì)犯及故意犯有之。形式犯……在性質(zhì)上均無(wú)所謂未遂犯。”② 可見(jiàn)，這種觀點(diǎn)是把行為犯與舉動(dòng)犯相等同，認(rèn)為它們的含義本身就是著手實(shí)行即為既遂。對(duì)于一般的盜竊罪能否既遂的爭(zhēng)議不大，但是對(duì)于扒竊類型的盜竊罪是否行為一旦著手實(shí)施就構(gòu)成犯罪？根據(jù)鄭健才的理解，扒竊型的盜竊罪當(dāng)然無(wú)所謂未遂，所以現(xiàn)實(shí)生活中就出現(xiàn)了“零扒竊”的盜竊罪，但是這種理解和適用刑法，結(jié)果卻是讓媒體和群眾大跌眼鏡。
大多數(shù)學(xué)者在界定行為犯時(shí)并未局限于舉動(dòng)犯的范圍，他們對(duì)行為犯之既遂與未遂問(wèn)題是區(qū)別對(duì)待的。如有日本學(xué)者認(rèn)為：“即便是舉動(dòng)犯那種舉動(dòng)即作為意思活動(dòng)的行為并非都是一著手就已實(shí)行完畢的。在以一定的時(shí)間間隔為必要的場(chǎng)合，著手未遂這種形態(tài)是可能存在的�！雹� 蘇聯(lián)的特拉伊寧博士指出，在實(shí)施所謂“形式”犯罪時(shí)，無(wú)論在事實(shí)上或者在法律上未遂無(wú)疑都是可能的，像客體不能犯的未遂、手段不能犯的未遂均屬之。今天，我國(guó)多數(shù)學(xué)者贊同有些行為犯存在未遂形態(tài)，他們無(wú)疑受到了上述觀點(diǎn)的影響。筆者認(rèn)為，行為犯應(yīng)該區(qū)分既遂與未遂，而扒竊行為人在沒(méi)有竊得任何財(cái)物，或者在實(shí)施扒竊行為的時(shí)候被有效制止的情況下，結(jié)合案件的其他事實(shí)，如果有必要進(jìn)行刑罰處罰的，應(yīng)該考慮其未遂的問(wèn)題。司法實(shí)踐應(yīng)該具體問(wèn)題具體分析，區(qū)分情形區(qū)別對(duì)待。
五、扒竊犯罪的量刑
扒竊犯罪在司法實(shí)踐中缺少具體的量刑標(biāo)準(zhǔn)。現(xiàn)在社會(huì)廣泛要求量刑具體化，而最高人民法院制定的于2010年10月1日開(kāi)始施行的《人民法院量刑指導(dǎo)意見(jiàn)（試行）》規(guī)定“達(dá)到數(shù)額較大起點(diǎn)的，或者一年內(nèi)入戶盜竊或者在公共場(chǎng)所扒竊三次的，可以在三個(gè)月拘役至六個(gè)月有期徒刑幅度內(nèi)確定量刑起點(diǎn)�！�，而《云南省高級(jí)人民法院<人民法院量刑指導(dǎo)意見(jiàn)（試行）>實(shí)施細(xì)則》與之同時(shí)施行，但是都沒(méi)有規(guī)定扒竊一次的情形如何量刑，另外刑法修正案八是在2011年5月1日開(kāi)始實(shí)行，這個(gè)量刑指導(dǎo)意見(jiàn)在其之前公布，根本沒(méi)有考慮到扒竊一次的情況如何量刑，所以最高人民法院的這份《人民法院量刑指導(dǎo)意見(jiàn)（試行）》和《云南省高級(jí)人民法院<人民法院量刑指導(dǎo)意見(jiàn)（試行）>實(shí)施細(xì)則》對(duì)于扒竊犯罪的量刑并沒(méi)有實(shí)際意義。所以應(yīng)盡快出臺(tái)有關(guān)扒竊行為的量刑的指導(dǎo)意見(jiàn)，作為司法實(shí)踐的指導(dǎo)。
綜上所述，筆者認(rèn)為扒竊入刑有其合理性和必要性，但是與之同時(shí)還導(dǎo)致盜竊罪的理論劃分上的矛盾，打擊面大，破案率低，缺乏具體的定罪量刑的指導(dǎo)意見(jiàn)等問(wèn)題。筆者只做簡(jiǎn)單的分析，更多的是提出這些問(wèn)題，以供后來(lái)者探討、研究。
參考文獻(xiàn)：
①［日］團(tuán)藤重光：《刑法綱要總論》，創(chuàng)文社1979年修訂版，第114～117頁(yè)。
② 鄭健才：《刑罰總則》，臺(tái)灣三民書局1985年版，第199頁(yè)。
③［日］野村埝：《未遂犯研究》，成文堂1984年版，第111頁(yè)。
（作者單位：云南省大理市人民法院）
