[ 夏利民 ]——(2012-5-8) / 已閱12702次
關鍵詞: 職場性騷擾 敵意環(huán)境型性騷擾 交換型性騷擾 替代責任 自己責任
內容提要: 雇主對職場中發(fā)生的性騷擾行為承擔責任的性質，存在著替代責任說和自己責任說兩種相對立的觀點。解決職場性騷擾情況下雇主責任的承擔有兩種路徑:侵權責任法和勞動法。通過侵權責任法解決職場性騷擾的責任，雇主承擔對自己安全保障義務違反的不作為責任，屬于過錯責任，自己責任。在勞動社會保障法領域，雇主承擔對勞動者保護的法定義務，應該提供給勞動者較好的工作環(huán)境，如果雇員違反法定義務致使雇員受到損害，雇主應該承擔賠償責任，是違反勞動法規(guī)定的法定義務承擔的后果，其實質仍然是一種自己責任。
隨著職場性騷擾案的日漸增多，職場性騷擾責任承擔問題正在被越來越多的學者關注，其中燕山大學曹艷春教授對此問題的研究較具廣度性與深度性。曹教授在考察歐美主要國家關于職場性騷擾民事責任承擔規(guī)定基礎上，先后在學術期刊上發(fā)表了近十篇關于職場性騷擾雇主責任的學術論文（注：相關觀點參見曹艷春:《論職場性騷擾的雇主責任——以雇主禁止性騷擾義務為中心》，載《燕山大學學報(哲學社會科學版)》，2007年第1期;曹艷春，劉秀芬:《解讀職場性騷擾》，載《河北科技師范學院學報》，2008年第4期;曹艷春，劉秀芬:《職場性騷擾雇主責任歸責原則研究》，載《燕山大學學報(哲學社會科學版)》，2008年第4期;曹艷春:《職場性騷擾雇主責任的法經(jīng)濟學分析》，載《當代法學》，2008年第5期;曹艷春，劉秀芬:《職場性騷擾案件的證明責任——兼從推定角度談舉證責任承擔》，載《法學雜志》，2009年第6期;曹艷春，劉秀芬:《職場性騷擾類型研究》，載《學習論壇》，2009年第4期;曹艷春，劉秀芬:《職場性騷擾的共同侵權責任形態(tài)研究》，載《政治與法律》，2010年第1期;劉秀芬:《職場性騷擾訴訟中的證明責任研究》，燕山大學2009年碩士畢業(yè)論文(一方面該文章指導教師為曹艷春教授，另一方面由于曹教授與該作者合作發(fā)表諸多文章，故而筆者將該文作為曹教授觀點的一部分)。），出版了專著《雇主替代責任研究》，論證職場性騷擾情況下雇主承擔替代責任的合理性（該觀點參見曹艷春:《雇主替代責任研究》，法律出版社2008年版，第232－266頁。）。曹教授對職場性騷擾問題的關注與研究，對后續(xù)學者研究職場性騷擾責任的承擔、關注職場雇員勞動者權益、性別歧視等問題具有啟發(fā)性作用。筆者贊同曹教授有關對雇員弱勢群體重點保護的思想，但就曹教授主張的職場性騷擾雇主替代責任的觀點提出疑議，認為職場性騷擾侵權作為一種具有較強人身屬性的侵權行為不適用雇主替代責任，應該由侵權行為人承擔自己責任，故此，對曹教授的職場性騷擾雇主替代責任觀點進行商榷，以期為未來我國有關規(guī)制職場性騷擾立法提供思路并對司法審判提供學理化指導。
一、雇主替代責任的一般法理
判定職場性騷擾雇主是否承擔替代責任首先要清楚替代責任的內涵。責任人承擔侵權責任的種類包括兩種，對自己行為的責任和對他人行為的責任，對他人行為后果承擔的責任在侵權法中被稱為替代責任。替代責任的實質就是當行為人同第三人之間存在某種特殊關系時，行為人對第三人造成的對他人侵權行為后果承擔責任，與傳統(tǒng)的自己對自己行為后果負責的自己責任不同，在替代責任中，侵權行為主體與責任主體相分離，由與侵權行為人有特殊關系的主體對侵權行為人造成的損害后果承擔責任，故而稱之為替代責任。“所謂替代責任，是指行為人就與自己有某種關系的第三人實施的侵權行為對受害人承擔的侵權責任。”［1］一般認為，構成替代責任需具備以下幾個要件，侵權行為人與責任承擔人不是同一人，如果責任承擔人承擔的責任是對自己過錯行為(作為或不作為)承擔的責任，則不屬于替代責任;侵權行為人與第三人之間存在特殊關系，替代責任人僅對其有特殊控制、監(jiān)督關系的主體的侵權行為承擔責任，對與其沒有特殊關系或不能進行控制監(jiān)督的人的侵權行為不承擔責任;責任人對侵權行為人具有控制義務;行為人的侵權行為造成損害后果，應該對受害人的損害進行賠償。
在民事責任領域，以行為人對自己行為后果承擔責任為一般情況，在法律有特殊規(guī)定的情況下，與侵權行為人有特定關系的人承擔替代責任。法律規(guī)定替代責任的法理基礎一方面在于，在特殊情況下，侵權行為人由于種種原因可能不具有賠償能力或賠償能力較弱，此時由侵權人承擔賠償責任不能夠填補受害人的損失，為了保護受害人利益，法律規(guī)定由與侵權行為人有某種關系的第三人承擔賠償責任。另一方面，侵權行為人與替代責任人之間存在特殊關系，侵權人的行為是為替代責任人謀取利益，讓其承擔替代責任符合利益風險一致原理。第三人承擔替代賠償責任不在于其違反侵權法上的義務，而是因為其與侵權行為人存在特殊關系。在替代責任中，由于責任人是對他人行為后果承擔責任，故而在適用替代責任時，不考慮責任承擔人的主觀過錯，無論其有沒有過錯，只要其負有監(jiān)督照顧義務的人造成他人損害且無能力賠償，責任人就得承擔賠償責任。所以，替代責任人承擔的是一種無過錯責任，是一種對他人侵權行為后果承擔的責任，故而稱之為“替代”。
雇主就其雇員的行為承擔侵權責任的制度通常被認為起源于古羅馬的準私犯制度。最明顯的例子就是羅馬法在準私犯的內容中規(guī)定了船主、客店主人或馬廄主人對于其雇用的人給旅客、顧客造成的損害，負賠償責任。我國《侵權責任法》規(guī)定了兩種典型的替代責任，監(jiān)護人責任和雇主責任�！肚謾嘭熑畏ā返�34條規(guī)定，用人單位的工作人員因執(zhí)行工作任務造成他人損害的，由用人單位承擔侵權責任。勞務派遣期間，被派遣的工作人員因執(zhí)行工作任務造成他人損害的，由接受勞務派遣的用工單位承擔侵權責任;勞務派遣單位有過錯的，承擔相應的補充責任。第35條規(guī)定，個人之間形成勞務關系，提供勞務一方因勞務造成他人損害的，由接受勞務一方承擔侵權責任。提供勞務一方因勞務自己受到損害的，根據(jù)雙方各自的過錯承擔相應的責任。由上述《侵權責任法》的規(guī)定可知，用人單位或雇主對其工作人員執(zhí)行工作任務造成他人損害后果承擔的賠償責任屬于替代責任，凡是用人單位工作人員在工作過程中造成他人損害的，用人單位就要對其侵權行為造成的后果承擔賠償責任。雇主對雇員的行為承擔替代責任必須符合一定的構成條件，其中最重要的條件是雇員的行為屬于執(zhí)行職務行為，如果雇員從事的行為與執(zhí)行職務沒有關系則雇主不承擔替代責任，應該由侵權行為人自己承擔責任。在判定侵權人行為是否為執(zhí)行職務行為主要有以下標準:雇員是否按照雇主的意思執(zhí)行職務;雇員的行為盡管不是按照雇主的意思行事，但如果其行為是為雇主謀取利益的也可認定為執(zhí)行職務的行為;雇員行為具有執(zhí)行職務行為的外在表征。因此，如果能夠判定雇員的行為不屬于執(zhí)行職務的行為，則雇主不應該承擔替代責任。那么，雇主替代責任的規(guī)定能否適用于職場性騷擾中，雇主應否對發(fā)生在工作場所的性騷擾行為承擔替代性賠償責任呢?或者說雇員實施的職場性騷擾行為屬不屬于執(zhí)行職務的行為呢?闡釋這些問題，需要明確職場性騷擾行為的內涵并對其責任性質做出分析。
二、職場性騷擾雇主替代責任主要觀點
顧名思義，職場性騷擾指的是發(fā)生在工作場所的性騷擾行為。“職場性騷擾是發(fā)生于工作場合的或與工作有關的，加害人對受害人實施的、以侵犯對方人格權為目的的、基于性或性別的行為，該行為會對受害人的工作造成實質損害，或者使受害人的工作環(huán)境變得充滿敵意性、脅迫性、侵犯性�！保�2］依據(jù)不同的標準，職場性騷擾行為可以有不同的分類。在美國，依據(jù)被害人喪失雇傭機會的有形還是無形，將騷擾行為分為交換型性騷擾和敵意環(huán)境型性騷擾。曹教授同意這種劃分方式，但不同意以受害人喪失雇傭機會的有形還是無形作為劃分標準，她認為應該根據(jù)騷擾行為實施的主體是否為管理者以及騷擾行為的方式是否為交換做出劃分［3］�！敖粨Q型性騷擾是指單位的管理者(或其他有權者)對雇員(通常是女性)要求性施惠(sexual favors)，以作為維系正常雇傭關系的條件。”［3］認定性騷擾行為是否為交換型性騷擾，主要有兩個依據(jù):一是管理者通過交換的方式實施了性騷擾行為;二是該行為造成了有形雇傭行為，導致雇員在“雇傭地位上的重大的改變”，包括:雇傭與解雇;提升與未能夠提升;降級;不希望的重新任命;引起重大的利益上改變的決定;補償?shù)臎Q定和工作的分派等［4］。根據(jù)美國聯(lián)邦最高法院的認定，某些不當?shù)男孕袨�，即便與給予或拒絕經(jīng)濟利益沒直接聯(lián)系也可構成性騷擾行為，即“當該行為試圖或已經(jīng)不合理地影響到某個人的工作表現(xiàn)，并造成畏懼的、敵意的、侵犯的工作環(huán)境時”構成敵意環(huán)境型性騷擾。根據(jù)曹教授對性騷擾類型的劃分，敵意環(huán)境型性騷擾是指在騷擾行為中騷擾主體沒有通過“交換”的方式，實施騷擾的主體一般為普通雇員而非享有管理權的管理人員。交換型性騷擾是指具有管理職權的人通過與受害人進行利益引誘或威脅等交換方式實施的騷擾行為。
騷擾類型的不同，導致雇主責任承擔的歸責原則不同。敵意環(huán)境型性騷擾雇主承擔責任的依據(jù)是雇主防范義務的違反，“這種類型的性騷擾雇主責任要求雇主盡積極的義務，采取一系列措施預防、減少、避免性騷擾，對已發(fā)生的性騷擾給予途徑及程序上的救濟。否則的話，就要對其不作為的義務承擔法律上的責任�！保�5］由于這種類型的性騷擾雇主替代責任是建立在雇主對防止性騷擾有過失的情況下才承擔的責任，因此，認為在敵意環(huán)境型性騷擾中雇主承擔過錯性的替代責任［5］。在交換型性騷擾情況下，雇主承擔嚴格責任的替代責任。其法理依據(jù)主要有:法經(jīng)濟學理論，危險控制理論，公司社會責任理念，實質公平理念，勞動契約本質要求［6］。
在對職場性騷擾受害人救濟途徑選擇上，存在侵權法救濟與勞動保障法救濟兩種路徑，源于我國勞動保障法對勞動者保護的不足，多數(shù)學者提出了通過侵權法追究雇主責任保護受害人的想法，“因此，在侵權責任法中，對性騷擾的雇主責任加以規(guī)定，無疑是我們的明智選擇�！保�7］在侵權法領域，學者們出于保護受害人利益的考慮，提出了在職場性騷擾中適用替代責任，由雇主對雇員或第三人實施的
性騷擾行為承擔替代責任。
三、職場性騷擾雇主替代責任辨析
依據(jù)侵權方式的不同，職場性騷擾分為敵意環(huán)境型性騷擾和交換型性騷擾兩種。因此，為了行文方便，本文也按照這種分類方式分別就兩種情況下發(fā)生的騷擾行為責任性質予以剖析。
(一)敵意環(huán)境型性騷擾中雇主責任性質
與交換型性騷擾相比，敵意環(huán)境型性騷擾中不存在直接交換行為，被害人并沒有喪失有形雇傭機會。但由于雇員享有在一個清靜、無騷擾的環(huán)境下工作的權利，因而一旦雇主對充滿性騷擾的環(huán)境沒有事先的預告、控制及事后沒有建立相關的救濟機制，雇主就應當為其違反建立安全工作環(huán)境的過失行為承擔責任。雇主之所以承擔責任是因為其違反了提供給雇員清靜、無擾的工作環(huán)境，是對自己監(jiān)管、保護義務的違反，雇主承擔的責任是對自己過錯行為承擔的過失責任，因而屬于自己責任，而非替代責任。在性騷擾案件審理中，如果雇主已采取措施試圖去制止性騷擾的發(fā)生，或雇主建立了較為完善的解決性騷擾糾紛機制，法院通常不會判定雇主承擔責任。敵意環(huán)境型性騷擾是由同事而非管理者實施的，雇主只在了解存在性騷擾而不采取救濟措施情況下才承擔性騷擾的責任。已經(jīng)采取了預防性和救濟性程序和政策的雇主們有權進行免責辯護［8］。
在敵意環(huán)境型性騷擾情況下，如果主張雇主承擔替代責任可能發(fā)生大量的受害人損失得不到救濟情形，因為敵意環(huán)境型性騷擾情況下很多“騷擾”行為并不構成侵權，或者確切地說沒有達到承擔賠償責任的程度。既然行為人的行為不構成侵權，雇主當然不承擔替代性賠償責任。以美國Broderickv．Ruder案件為例，管理者雇員對實施性賄賂者給予的偏袒，會造成對其他雇員的不公平待遇，這在實踐中被稱做性徇私(sexual favoritism)。即若有人真的與上司有性的交換，而換得較好的工作待遇，對其他受雇者亦為一種不應有的騷擾［3］。上司與雇員發(fā)生的性交換行為成立交換型性騷擾，但交換行為的間接后果構成對第三人的性騷擾，或者確切地說構成勞動法上的歧視行為，此時成立敵意環(huán)境型性騷擾行為，但受害第三人如果主張受到了侵權法上的損害，認為交換型性騷擾的兩個主體(交換型性騷擾中的加害人和受害人)的交換型性騷擾行為構成侵權就有些牽強，此時加害人與受害人都是騷擾主體，如果構成侵權的話，雇主替代誰承擔責任?雇員還是受害人?另外，在現(xiàn)代社會中，隨著人們交往的行為越來越密切，每個人都應該對他人的行為承擔一定的容忍，構成侵權行為必須是對他人權益造成較為嚴重后果的行為，必須需要侵權法予以賠償，否則，動輒適用侵權法進行救濟則會妨礙人們的行為自由。根據(jù)侵權法的一般觀點，對于法益及相對權的侵害只有在當事人故意以違背善良風俗的法律或故意違反保護他人的法律情況下才承擔責任�！凹雍θ艘驗楣室饣蜻^失侵害絕對權的，主觀歸責要求有過錯;加害人故意以背于善良風俗的方法侵害相對權和某些利益，主觀要求是故意;加害人違反了保護他人的法律而侵害別人的利益(不包括相對權)，加害人不能證明有過錯的，推定有過錯�！保�9］在職場中，發(fā)生敵意環(huán)境型性騷擾是因為雇主違反了勞動法上提供給雇員清靜工作環(huán)境的義務，但并沒有構成對具體行為人的侵權，不應該承擔侵權責任。當然，是否承擔其他法上的責任則需依據(jù)具體的法律進行認定。
總之，在敵意環(huán)境型性騷擾情況下，由于受害人并沒有通過“交換”的方式喪失有形雇傭機會，很難說受害人遭受了侵權法上法益的損害(比如不針對特定人講黃色笑話)，故而不能對性騷擾行為人提出侵權法上的救濟。但在敵意環(huán)境型性騷擾中，受害人有權獲得安全、清靜工作環(huán)境的權利沒有受到雇主的保護，因此被害人可以通過勞動法請求雇主承擔過失賠償責任，雇主承擔的賠償責任，屬于對勞動保護法保護雇員工作環(huán)境法定義務違反承擔的賠償責任，是一種過錯責任，屬于雇主自己責任，應該通過勞動法予以解決。即使在敵意環(huán)境型性騷擾中，受害人受到損害的程度比較嚴重，受害人也只能針對具體侵權行為人提起訴訟，不能要求雇主對侵權行為人侵權行為后果承擔賠償責任，其中的法理筆者將在下文予以詳細闡述。
(二)交換型性騷擾雇主責任性質
在敵意環(huán)境型性騷擾情況下，侵權行為人實施性騷擾行為沒有通過交換行為，沒有利用其享有的管理權，性騷擾行為的實施沒有借助雇主賦予給雇員的管理權限，因而，雇主不應該對雇員的性騷擾行為承擔替代責任。雇主如果承擔責任的話，僅僅屬于安全保障義務違反的責任，是雇主自己的責任。交換型性騷擾中，騷擾行為的實施往往借助了其手中的管理權，因而，曹教授及相關學者認為此種情況下的性騷擾由雇主承擔替代責任具有其必然性與合理性。筆者認為，在交換型性騷擾中雇主不應該承擔替代責任。其理由在于:
第一，從替代責任關系看，替代責任不適于雇員之間的性騷擾行為。如前所述，在替代責任關系中，由責任人對其監(jiān)督控制的行為人造成的對他人侵害的后果承擔責任，屬于一種外部責任，受害人往往屬于與責任人沒有關系的第三方。在交換型性騷擾情況下，騷擾行為的實施主體是隸屬于雇主的、享有一定管理權限的管理人員，受害人同樣是雇主的員工，同樣隸屬于雇主或企業(yè)，侵權人與責任人都是員工，不存在對內、對外關系問題，此時能否適用替代責任解決存有疑問。受害人受到的損害屬于在工作中或執(zhí)行職務行為過程中受到的損害，雇主有義務對此損害予以賠償，沒有必要通過替代責任機制予以解決，依照違約責任或雇主違反安全保障義務違反責任解決受害人與雇主間的賠償關系或許更為合適。
第二，從侵權行為后果角度看，職場性騷擾替代責任沒有適用余地。法律規(guī)定替代責任的法理依據(jù)是侵權行為人的賠償能力明顯不足，不能對受害人進行有效救濟，從而令與侵權人有特殊關系且具有賠償能力的主體承擔賠償責任。如果侵權行為人能夠通過自己的賠償使受害人受到的損害得到有效救濟，法律不會規(guī)定替代責任。比如，在監(jiān)護人責任中，由于未成年人沒有財產(chǎn)所以由監(jiān)護人承擔替代性賠償責任，如果被監(jiān)護人有財產(chǎn)，則用被監(jiān)護人的財產(chǎn)予以賠償（《侵權責任法》第32條規(guī)定，無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，由監(jiān)護人承擔侵權責任。監(jiān)護人盡到監(jiān)護責任的，可以減輕其侵權責任。有財產(chǎn)的無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，從本人財產(chǎn)中支付賠償費用。不足部分，由監(jiān)護人賠償。）。同理，在雇傭關系中，勞動者造成他人損害情況下，受害人往往不能從勞動者處獲得有效救濟，從而法律規(guī)定了雇主的替代責任。但相比較其他侵權行為，性騷擾侵權行為造成的損害后果具有特殊性，往往涉及到受害人人格權益的侵害。受害人遭受的往往是精神利益的損害，與有形損害相比，這種無形損害一是數(shù)額不容易確定且賠償額度受到一定的限制，二是延遲的賠償并不會帶來損害的進一步惡化，不會像其他物質性損害如果得不到及時救濟可能造成身體上的終身殘疾或家庭不幸，換句話說，這種損害后果不具有賠償?shù)钠惹行�。因此，從賠償額度與賠償?shù)募逼刃孕枰紤]，通過侵權行為人自己的賠償完全能夠彌補受害人的損失，不需要雇主承擔替代責任。而且既然交換型性騷擾實施的主體大多為享有一定管理權的人，其并不缺乏賠償能力，其自身的賠償能夠實現(xiàn)對受害人的救濟。不容置疑的是侵權法的功能是填補損害，但法律并沒有將填補損害功能絕對化，當侵權人對損害后果發(fā)生沒有過錯時，只能由受害人自己承受不幸是法理，不能因為侵權法具有填補損害功能而將所有損害都找到賠償主體。近代民法之所以采納過錯責任作為主要歸責原則，根本原因在于對自由的保護，如果職場性騷擾完全由雇主承擔責任，確實可能有利于受害人的保護，但雇主是否還敢從事職業(yè)?同樣，如果由雇主承擔責任不僅不利于性騷擾行為的減少，甚至有可能加劇，因為直接加害人躲避了懲罰，沒有體現(xiàn)出侵權法的懲罰功能。
第三，從責任承當方式看，職場性騷擾中雇主承擔替代責任不利于被害人救濟�！肚謾嘭熑畏ā芬�(guī)定了八種侵權責任承當方式，對于精神性損害，除了對受害人予以精神損害賠償外，還可以采取其他的責任承擔形式，而且其他責任承當方式如賠禮道歉可能更能滿足受害人心理的需求，更利于解決糾紛。職場性騷擾行為侵犯了受害人的人身性權益，在責任承擔方式上應該不限于精神損害賠償，受害人一般除了要求一定的精神損害賠償外，更愿意接受一些非金錢賠償性的責任承擔方式，比如賠禮道歉。侵權行為人對受害人的真誠悔過和賠禮道歉行為往往更容易撫慰受害人的心理，更容易為受害人所接受。而要求雇主承擔替代責任則只能是金錢性賠償，責任承擔形式的單一性不利于損害后果的恢復。
第四，從騷擾行為的性質看，職場性騷擾行為不屬于執(zhí)行職務行為。主張雇主替代責任的學者認為，職場性騷擾行為借助了雇主賦予的管理權，屬于執(zhí)行職務的行為�！敖粨Q型性騷擾發(fā)生的場合存在一個‘非正�；慕槿胍蛩亍O(jiān)督管理者雇員享有支配其他雇員的特殊權限，而這一權限恰恰來自雇主的特別授權，即監(jiān)督管理者雇員在被賦予接近下屬雇員機會的同時也被賦予足以實施性騷擾行為的必要職權�！保�10］這一權限來自雇主的特別授權，即監(jiān)督管理者雇員在被賦予接近下屬雇員機會的同時也被賦予足以實施性騷擾行為的必要職權。根據(jù)“害之所出、損之所負”的自然法則，在交換型性騷擾發(fā)生時雇主理應承擔嚴格替代責任。不管交換是否事實上構成騷擾的一部分，管理人實施的性騷擾是由雇主的企業(yè)引起的，視作管理者權力的濫用和雇主手臂的任意延伸［10］。認為在交換型騷擾情況下，雇主之所以承擔賠償責任是因為管理者實施的行為是雇主的行為，因而雇主應該承擔賠償責任。
筆者不同意這種看法，職場性騷擾行為不能認定為屬于執(zhí)行職務的行為，其強烈的人身屬性決定了這種行為的實施不可能看作是他人的行為，也不可能代替別人實施這種行為，行為主體的行為只能看作是自己的行為，最終由自己承擔責任。認為性騷擾行為屬于雇主行為，從而由雇主承擔責任的觀點至少存在以下難以解釋清的問題:首先，不考慮這種觀點的結論是否正確，至少形式邏輯上存在問題。如果管理者的行為是雇主的行為，那么雇主承擔的應該是自己責任，其責任的性質不是替代別人承擔責任，不屬于替代責任。其次，職場性騷擾行為不適于代理關系。認為管理者的行為屬于雇主行為的依據(jù)主要有兩個:代理說或代表說，但筆者認為，這兩種學說都不能作為職場性騷擾行為替代責任的依據(jù)。(1)代理是指代理人以被代理人名義在其授權范圍內從事法律行為，其行為后果由被代理人承擔。在交換型性騷擾情況下，管理者侵權人能夠實施性騷擾行為確實與其享有一定的管理權限有關，但這種權力的行使是否屬于雇主的授權，如果不是，雇主為何要承擔責任?如果是授權，為何稱為替代責任，而非雇主自己責任?(2)代理行為必須是法律行為，代理人從事侵權行為能否適用代理關系解決，最終后果能否由雇主承擔存有疑問。(3)職場性騷擾行為能否作為表見代理的問題。職場性騷擾能否作為表見代理的問題，是指性騷擾行為人實施騷擾行為盡管沒有明確以被代理人名義進行，但實施行為的性質是否實質上認定屬于從事雇傭活動，從而由被代理人承擔責任的問題。如果雇員的行為超出授權或指示范圍，但其表現(xiàn)形式是履行職務或者與履行職務有內在聯(lián)系的，應當認定為“從事雇傭活動”，由雇主承擔責任。楊立新教授指出:“雇員的行為在某些特定情形下不屬于執(zhí)行職務的行為:(1)超越職責行為。在雇傭關系存續(xù)期間，受雇人執(zhí)行職務為了實現(xiàn)其受雇職能的一切行為在內。但是，受雇人超越了他的職責范圍而實施的行為，不屬于執(zhí)行職務行為，雇主不承擔責任。(2)擅自委托行為。受雇人未經(jīng)雇主授權，擅自將自己應當做的事情委托他人去做，也不是執(zhí)行職務，雇主對受委托的該人所為的侵權行為不負責任。(3)違反禁止行為。雇主明令禁止的行為，受雇人而為之，不屬于執(zhí)行職務。(4)借用機會行為。雇員利用職務提供的機會，趁機處理私事而發(fā)生的損害，且其行為與執(zhí)行職務沒有關聯(lián)，則不屬于執(zhí)行職務。但是，雇員在執(zhí)行職務中，以執(zhí)行職務為方法，故意致害他人，以達到個人的不法目的，雖然其內在動機是出于個人的私利，但其行為與職務有內在的關聯(lián)，因此也認為是從事雇傭活動的行為�！保�11］筆者認為不管侵權行為人采取哪種表征，性騷擾行為不管從哪種角度判斷都不可能是執(zhí)行職務的行為，因為受害人不可能對性騷擾行為做出屬于執(zhí)行職務行為的判斷，性騷擾行為的強烈人身屬性決定了不可能作為代理行為被對待，雇主不應該對這種侵權行為承擔賠償責任。再次，代表行為觀點解決不了交換型性騷擾。認為交換型性騷擾情況下雇主承擔替代責任的另一個觀點認為，由于管理者具有管理權，其從事的行為本身就是法人的行為，因而雇主應該承擔責任。筆者認為，這種觀點同樣存在不合理的地方。(1)雇主的代表人具有限定性，一般具有代表人身份的人只能是用人單位的法定代表人，能夠代表法人的人僅是少數(shù)的具有代表權的人，而在一個大型公司中，具有一定管理權的人有很多，他們實施的行為不能作為代表行為，用代表人理論解決不了絕大多數(shù)的職場性騷擾。(2)即使侵權行為被認為是代表行為，由于代表行為屬于雇主行為，其行為本身就是雇主行為，雇主承擔的責任就是自己責任不存在替代責任。(3)人身性質的行為既不適用代理行為，同樣也不適用代表行為，即使雇主想通過雇員實施性騷擾也不能由他人替代，雇主不能承擔替代責任。因此，與一般雇主替代責任相比，職場性騷擾行為由于其強烈的人身屬性從而不可能屬于執(zhí)行職務的行為，雇主對此不應該承擔責任。
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